（二）罪行法定主义原则等刑法理论的影响

　　侵权行为法与刑法历史上的同源性（刑法是从侵权法中分离出来的）以及现实中的同一性（某一加害行为常常既是侵权行为也是犯罪行为），使得各国侵权行为法都不可避免要或多或少的受到刑法理论的影响。

　　在《法国民法典》制订的时候，由于下列原因造成了刑法理论中的罪行法定原则并没有影响对侵权行为的规定：即法国侵权行为一般条款立法模式是以“不得损害他人（neminem laedere / not harming others）”为原则建立起来的。“不得损害他人”实际上排除了罪行法定主义的原理。因为，即使加害人的行为符合具体规则也并不当然使其免除于民法典第1382条与第1383条的责任。“要求某人遵循‘适当行事的规则’比法律或法规之规定的要求更高。善良家父甚至在法律不要求其在当时条件下如此作为的情况下如此作为。”[50]

　　然而，到了19世纪，由于法律实证主义获得了极大的发展。法律实证主义要求在刑法中严格确立罪行法定原则，即“法无明文规定不为罚、法无明文不为罪”。行为只有具有违法性才符合犯罪的成立要件。在大陆法系刑法理论中，把违法性作为犯罪成立的要件之一，并且独立加以论述始于十九世纪后半期。在此以前，违法性的实质是作为犯罪的本质加以论述的。在罗马法时代，排斥行为违法性的事由是就各具体情形分别认定的，例如正当防卫、紧急避难、杀害夜间侵入住宅的盗窃犯、杀害通奸的现行犯等。但是，当时并不是把这些情形视为欠缺违法性而是视为欠缺可罚性。进入中世纪后期以后，已将紧急避难、杀害夜间侵入住宅的盗窃犯与杀害通奸的现行犯扩张到正当防卫的范围。在费尔巴哈时代（启蒙时期），犯罪的本质被认为是“侵害权利”。19世纪，由于法律实证主义的发展，“侵害法益”被视为犯罪的本质。当时，黑格尔曾发表“无犯意的违法”的言论，主张客观的违法概念，从而使客观的违法性说成为通行观点。此后，刑法学者Adolf Merkel于1876年发表了题为《关于可罚的不法与民事的不法之关系》一文，主张主观的违法性说。同年，Jhering在《罗马私法中的责任要素》一书中，提出客观的违法性说的见解。[51]

　　罪行法定原则以及古典犯罪论极大的影响了《德国民法典》中侵权行为的规定，主要体现在：

　　首先，在法律实证主义者看来，罪行法定原则不仅适用于刑法领域，而且至少就民事违法行为和民事制裁而论，在民法领域中也是通行的。[52]因此，侵权行为必须是违反法律明确规定的行为，即侵犯法定权利或法益的行为，行为人才应当承担民事责任。

　　其次，依据德国刑法学者冯。李斯特（Franz von Liszt）与贝林（Ernst Beling）提出的古典犯罪理论，犯罪的判断应分别从客观与主观两方面进行，即把构成犯罪的要件区分为客观要件与主观要件：行为、构成要件该当性与违法性系行为人内心主观以外的客观事实，故属于客观要件；罪责属于行为人内心的主观心态，故属于主观要件。“构成要件并非价值判断的问题，行为是否该当构成要件，仅就行为客观上显现之现象而为判断，即为已足，而无须从事主观之价值判断。违法性是指客观发生的事实与法律规范在形式上的矛盾。罪责概念则以行为人内心的意思与行为的关系而做判断，责任能力乃罪责要件（Schuldvoraussetzung），故意与过失乃两种不同的罪责方式（Schuldarten）。”[53]判断某种行为是否构成犯罪应分三步依次进行，即构成要件的该当性（Tabestandsm？ssigkeit）、违法性（Rechtswidrigkeit）与罪责（Schuld）。因此，所谓“犯罪结构论上所谓之犯罪乃指一个构成要件该当，而违法且有责之行为（eine tatbestandsm？ssige ，rechtswidrige und schuldhafte Handlung）。”[54]《德国民法典》关于侵权行为的规定吸收了古典犯罪理论对犯罪构成要件的二元划分，也将侵权责任的构成要件区分为客观要件与主观要件，其中违法性作为行为人内心主观以外的客观事实，因此属于客观要件；而过错属于行为人内心的主观状态，故属于主观要件。德国民法学说认为，在认定侵权行为责任时也应分为按照构成要件的该当性（Tabestandsmaessigkeit）、违法性（Rechtswidrigkeit）与罪责（Schuld）等三步依次进行，学说上将此称为“侵权行为的三层结构（Dreistufigkeit der Deliktsaufbau）”，具体来说分别是：1、构成要件的该当性（Tatbestandsmaessigkeit），即有故意或者过失、积极的加害行为（如果是消极的加害行为则仅限于契约约定、法律规定或先行行为义务之时）、侵害他人的绝对权、有损害发生、有因果关系。这里的过失依据von Caemmerer教授的见解是指客观回避结果发生的义务，即依行为者的具体状况和个人能力，能够认识或者预见法律所要求的客观注意义务，但没有预见以致造成损害的情形。2、违法性（Rechtswidrigkeit），即行为人违反社会对一般人所科加客观注意义务，在客观上行为具有违法性且没有违法阻却事由；3、有责性，即行为人在主观上具有违反法律规定而为一定行为的意思决定的故意或过失的可归责性（Verschulden），并且没有违法阻却事由。我国台湾地区著名民法学者王泽鉴教授更是明确指出，侵权责任的成立要件“在体系结构上可归纳为构成要件（Tatbestand）、违法性（Rechtswidrigkeit）、及故意或过失（Schuld），是为侵权行为的三层结构。此项理论源自刑法。”[55]