二、附保护第三人利益契约的理论基础

    随着工业社会的发展，经济生活发生了巨大的变化，交通事故和工业事故频繁发生，没有限制的合同自由原则使得广大公民的人身和财产受到了很大的侵害，但是这种侵害在法律上却得不到相应的救济。于是立法者在法律思想上发生了转变，以“个人本位”为主导的法律思想，开始让位于“社会本位”为主导的法律思想，[4]从而使合同相对性原则受到了极大的冲击。合同自由原则对合同法的统治地位也逐渐削弱，诚实信用原则逐渐作为契约法的基本原则，信赖关系成为契约法的基础，这种诚实信用保护的不仅仅是当事人双方的利益，而是兼顾双重利益关系，即当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系。

    在债的关系中，债务人要对债权人负给付义务和附随义务。在这种契约义务中，我们提到了有一种义务群，它们是建立在诚实信用基础之上的先契约义务，后契约义务，此种义务群的出现是为了保障债权人的利益能够圆满实现，保护债权人的人身和其他权益不受损害。基于信赖，契约双方当事人在契约活动种负有照顾、保护义务；契约法所保护的利益不再仅仅是当事人预期利益，还要保护当事人之间的信赖利益。[5]契约法规范的对象是以信赖为基础，以契约目的所及范围的社会关系，它不再仅仅局限于一纸契约书上所约定的债权债务关系。如果契约之外的第三人因与契约有关而和债权人紧密地结合在一起，基于契约活动目的的实现，债务人和债权人的契约活动或债务人的给付，也已经把第三人置于一个具体的生活关系中。在这个具体的社会关系中，由于信赖关系，债务人对债权人的照顾保护义务也应延伸于第三人，债务人违反这种契约上的义务给第三人造成损害的，应该按照契约法的原则予以赔偿。

    因此，在现代工业社会，不仅债权人与债务人之间存在各种危险，在债务人与第三人之间也同样存在各种危险，债务人因而对第三人同样负有基于诚信原则所产生的附随义务。

    诚实信用原则构成了附保护第三人利益的契约的理论基础。但是在学术界，在债务人向第三人承担责任的依据上，学者对此曾有各种解释。学术界有三种解释，一种观点认为，债务人与第三人之间存在补充的契约，债务人的责任在于违反了这种补充契约。第二种观点认为，债务人依据习惯向第三人承担责任。第三种观点认为，债务人承担责任的依据在于其违反了依据诚实信用原则所产生的照顾及保护他人财产和人身利益的附随义务。[6]基于前面的论述，笔者还是比较赞同第三种观点的。

    三、附保护第三人作用的契约中的契约责任与侵权责任

    民事责任制度由契约责任和侵权责任构成。侵权责任主要为保护一般人的利益而设，而契约责任保护的是特定人的利益。一般以为，侵权行为侵害的是绝对权，违约行为侵害的是相对权，两者在法律性质和法律构成上截然不同。附保护第三人利益的契约中，债务人侵害的是第三人的绝对权，而且第三人不是契约的当事人，在这种情况下，到底应该适用哪种责任方式，是适用契约责任还是适用侵权责任？

    本人认为，对于契约之外第三人利益的保护，是适用侵权责任还是适用违约责任，应该看哪种方式对第三人的保护更为有利。王泽鉴先生是反对适用德国法上的附保护第三人利益的契约的，他反对将契约的相对性进行扩张。他认为从法律上看，由于第三人与债务人之间毕竟没有契约关系，不应该扩大契约责任的适用范围，债务人对债权人和第三人的责任应该分别对待，债务人对债权人承担违约责任，而对于第三人应承担侵权责任。这样能更好的坚持契约相对性的原则。[7]然而在实践中，适用契约责任对第三人的保护比适用侵权责任更为有利。首先，在侵权法上，要考虑过失这个主观因素，债务人有可能以无过失作为免责事由，不承担责任；但在契约法上，过失这个主观要素不在考虑范围之内，契约责任不以无过失为免责事由，不论主观上是否有过错，只要债务人对第三人的利益造成损失，都应该承担契约责任。其次，在诉讼时效上，一般情况下，侵权责任的时效是一年，而契约责任的时效是两年。其三，在举证责任上，侵权之诉中，第三人如果要提起诉讼，就要对债务人的主观过错进行举证；而在契约之诉中，第三人无须负主观过错的举证责任。其四，就损害赔偿的范围而言，侵权责任的赔偿范围仅是实际损失的赔偿；契约之债的损害赔偿范围不仅包括信赖利益的损失也包括期待利益的损失。其五，在责任形式上看，侵权责任的赔偿形式只是赔偿损失；而契约责任的形式多种多样，如赔偿损失，实际履行，违约金等，能更好的满足第三人的利益保护。因此，相比较而言，当第三人的利益受到侵害时，附保护第三人作用的契约责任比侵权责任对第三人的保护更为有利。