债法总则与中国民法典的制定(8)
www.110.com 2010-07-12 10:42
对此问题,可以从以下几个方面把握:1.在设立债法总则的背景下,合同法的总则就仅仅规定合同及其债所特有的共同规则,不宜规定适用于各种类型债的共同规则。我国《合同法》的总则内容系特定历史条件下的产物,即当时无民法典及债法典,许多共同的债法准则虽然为实务所急需,但法律规范却尚付阙如。《合同法》制定之时,民法典及债法典难以在若干年内出台,于是“临需受命”,使《合同法》总则在一定程度上暂时扮演债法总则的角色,装填上若干超出其边界的实质上是债法总则的制度及规范。并且有言在先,一旦民法典及债法典制定,要“归还”本属于债法总则的制度及规范。值此制定民法典之际,应当履行上述允诺。如此,债法总则与合同法总则原则上就不会有交叉、重复。梁慧星教授主持的《中华人民共和国民法典草案建议稿》就是如此设计的。2.民法总则中的法律行为、合同法总则中的相当规范,系针对法律行为而设置的,不同于债法总则系就债权债务关系而做的规定。它们重复的部分不多。3.“四层结构”的确复杂,增加了解释与适用债法的难度。如何看待这个问题?第一,既然我国民法已经采取了抽象概括式的法律体裁,实质意义的债法总则是客观存在,想扔也仍不掉的。在民法典的结构上不设立债法总则,即形式意义上的债法总则,实质意义的债法总则只好“屈就”到某类具体的债的制度之中。这种法律架构及立法技术不如设立形式意义的债法总则。第二,如果我们承认,我国债法乃至整个民法是裁判规范,系不以人们的意志为转移的客观现实,尽管立法者念念不忘民法规范系行为规范,一直尽可能地把债法制定得通俗易懂,期待着每个法律规范都能被普通百姓所理解,并且明知如此操作付出了若干法律条文不准确、不传神的代价,但“残酷的”实际情况是在相当领域都徒劳无力,普通百姓依然不解其义。这告诉我们,在一定意义上说,民法主要是给法律家制定的,普通百姓通过他们来理解和运用民法。既然如此,“四层架构”就可以接受。第三,民法,系为解决社会问题而产生和存在,并且特别关注解决得是否妥当。如果民法制度及规范虽然简单,却能适当地解决社会问题,上策自然是不宜采用复杂的制度及规则;如果只有复杂的制度及规则才能适当地解决社会问题,就只好选取该复杂的制度及规则。这也是选择“四层结构”方案的理由之一。
四、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的重新定位
(一)问题的提出
此前所论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响,系按照解释论,基于《中华人民共和国民法通则》第134条的规定,承认它们为侵权责任的方式为前提的。在此基础上阐述它们可被涵摄入债的关系之中的理由。现在的问题是,我们可否站在立法论的立场,转换视角,把赔礼道歉、恢复名誉、消除影响与人格权联系起来考虑问题?即从请求权的角度将它们作为人格权的请求权?
(二)对赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权的检视
检视它们的请求权是否为人格权的请求权,我们可以比照物上请求权与物权之间的相互联系以及表现出来的性质来进行。一般认为,物上请求权是物权的有机构成因素,是物权的作用,附属于物权,可以不断滋生,表现为请求权,可以排除物权的享有和行使过程中的各种妨害,从而恢复物权人对其标的物的原有的支配状态。赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权是否也如此或者类似呢?
其一,它们从受害人有权请求侵权行为人承担的角度观察,可以表现为请求权。这为确定它们属于人格权请求权提供了前提,但仅凭此点尚难作出肯定或者否定的结论。
其二,它们的请求权是人格权的有机构成因素?是人格权的作用?与人格权不可分离吗?
赔礼道歉请求权主要产生于人格权遭受侵害的场合,的确是事实,不过,其他场合也时有发生。可见它非人格权所专有。另一方面,它同人格权的积极权能和消极权能的规格要求也不相符。所以,它不是人格权的有机构成因素,不属于人格权的请求权。
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