内容摘要：

　　本文在阐述对死者肖像予以法律保护的必要性之基础上，分析了现行法律因明确公序良俗原则和死者的肖像利益为保护死者肖像的法律基础而取得的进展以及因对死者肖像利益保护权之客体、内容规定不明确而存在的局限。进而在国内外制度设计提供参考和借鉴的基础上，构想了一种由死者近亲属和人民检察院享有死者精神性肖像利益维护权以及死者继承人享有死者物质性肖像利益维护权、死者肖像制作专有权和使用专用权的救济机制。

　　关键词：精神性肖像利益,物质性肖像利益,死者肖像利益维护权,死者肖像制作专有权,死者肖像使用专用权

　　死者的肖像到底应不应该予以法律保护？保护的基础是什么？又应该如何保护？-这些曾经是我国民事立法上的一个盲区。自1997年周海婴先生以浙江省邮票局侵犯“鲁迅肖像权”在全国范围内首次提起关于“死者肖像权”的诉讼，至2001年3月最高人民法院通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》对保护死者肖像作出相关规定，对这些难题的解答历经四年司法实践的考验和学术研究的争论终于取得了一大进展，即无论是在实务上还是在学理上都已经有了一个明确的结论：对死者肖像应该予以法律保护。然而这项保护权的法律基础和具体的权益救济方案，却仍旧难有定论。本文试图在阐述对死者肖像予以法律保护的必要性之基础上，分析现行法律在保护死者肖像制度中取得的进展和存在的局限，进而构想一种全新的死者肖像利益救济机制。

　　一、对死者肖像予以法律保护的必要性

　　1.公民肖像权客体的特殊性决定了死者肖像遭受侵害的可能性

　　肖像，作为肖像权的客体，具有通过某种艺术手段使得公民外貌形象脱离人身而再现于客观物质载体的特性，从而生成脱离肖像人的形式独立性和人力可支配性。1 因此，当肖像权的权利主体死亡后，原先权利的客体，肖像却依然存在，这就不可避免地存在着侵害死者肖像的可能。

　　2.死者肖像被侵害之诉讼的类型化对“有侵害就有救济”正义理念的呼唤

　　纵观中国人格权法这一开放体系的发展历史，一种新的人格权形式的形成一般是首先在诉讼中出现某一新类型的权益，然后关于这种权益的诉讼日益增多并逐步实现类型化，最终为立法所承认。2在我国，与立法上对死者肖像利益保护的空白区形成鲜明反差的是司法实践领域层出不穷的类案。例如，周海婴从1997年诉浙江省邮票局制作、发行“纯金纯银邮票珍藏折”侵犯鲁迅肖像权开始，又于1998年与北京市泉生集币公司就未经其同意而使用鲁迅肖像制作水印台座一案达成“调解协议”，至2000年再次与承制和销售鲁迅肖像金卡的绍兴越王珠宝金行有限公司对簿公堂；又如1999年已逝的著名京剧表演艺术家盖叫天肖像广告案和2000年已逝的著名诗人郭小川名誉、肖像受侵害案等。名人世界里战火纷飞，凡人社会也是纠纷不断：如孙静岐子女诉北京松堂医院和公交广告公司擅自在广告中使用其母亲生前照片案，又如浙江省仙居县陈某6兄弟诉彩雕服务部擅用他们亡母的肖像作墓碑广告案，再如哈尔滨一个业余摄影爱好者将抓拍的某老人生前肖像擅自用于司机防眩晕眼镜广告案等等。这些类型化诉讼的产生本身即说明了死者肖像被侵害事实的客观存在，“有侵害就有救济”的法律正义理念必然要求对死者肖像进行充分、有效的法律保护。

　　3.有助于自然人人格利益的全面保护和社会权利制衡结构的完善

　　肖像权是公民的一项基本人格权，它和姓名权、名称权一样具有区分人格的标表性功能。对死者肖像予以法律保护也就意味着对自然人的人身专有标识予以延伸认可，这对维护死者的既存人格利益和培养生者的潜在人格意识具有同样重要的意义。