现行法律保护死者肖像制度存在的这些局限有待及时克服。

　　三、对死者肖像利益救济机制的设想

　　1.国内学术界和实务界现存的死者物质性肖像利益保护制度的设计

　　透视现行法律保护死者肖像制度存在的这些局限，问题的焦点在于死者的物质性肖像利益该不该保护？该怎样保护？对此，不同学者作出了各自的分析和制度设计。

　　（1）一派主张保护死者物质性肖像利益，核心是认为死者继承人应该继承死者肖像中的财产利益。

　　如周海婴的代理人，曾经参与了鲁迅肖像案全过程的朱妙春律师认为：死者应有肖像权，法律不仅应该保护死者生前肖像利益中的精神利益，也应该保护其中的财产利益。首先，由于肖像权主体可以通过许可使用的方式转让自己的肖像使用权，并且其肖像的使用价值往往与其投入的创造性劳动直接有关，因此肖像权中的物质利益可视为一种与知识产权中的财产权相似的财产权；其次，知识产权领域里人身权与财产权并存的普遍现象证明了一项民事权利可以同时包容人身权和财产权的可能；最后，如果肖像权仍被限制在单一的人身权范畴内，则会出现肖像权人财产利益随主体死亡的立即消失导致肖像使用者从有偿使用变为无偿使用、从非法使用变为合法使用的情况，而这明显违背了民法公平互利、等价有偿的基本原则。因此，死者肖像权中的人身权应由其近亲属维护，而死者肖像权中的财产权则由其继承人继承。11

　　又如学者黄挽澜、魏永征认为：肖像权与名誉权等评价型人格权的最大区别在于肖像是一种可用物。在商品经济条件下，肖像因为具有辨认、传递信息、审美、用于人体科学艺术研究等等多种功用而可以成为一种商品，具有价值和价格。死者虽不再拥有肖像权，但其肖像中的精神利益和财产利益依然存在。假设死者生前有通过行使肖像使用专用权获利的事实或可能，则其肖像的价值和价格不应随其生命的结束而消失。死者的继承人应该享有死者肖像中的物质性利益。12

　　《人身权法理解适用与案例评析》一书也认为：“公民死后，其在法律上所享受的权利就转变成一种受法律保护的利益，通过一定的事实转移给其他权利主体，或以其他形态存在下来……与保护肖像权的方式大致相同，使用死者的肖像，应当征得死者亲属或有关机关的同意。否则就构成侵权，应承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”

　　（2）同时，与上述观点持反对意见的阵营也很强大，且主要矛头都指向肖像权的商品化。

　　归纳起来原因如下：首先，自然人的人格权标志的是主体的独立人格，具有人身专属性和不可全部转让性，这就限制了人格权商品化的可能；其次，尽管商品经济的深入发展使得肖像权所保护的客体也成为经济活动的客体并因此给权力主体带来财产利益，但这种物质性肖像利益终究是由精神性肖像利益派生而出的附随利益，肖像权在本质上仍是人格权；再次，继承的法律意义是对公民死亡之后遗留的财产及财产权利的继承，而肖像权属于人格权，不属于财产权，因此不在继承的范畴内；最后，并非所有人都有将其肖像利益物化为财产权的机会和能力，死者肖像权和已故名人的肖像权是不同的概念，后者仅是前者的特例，后者主张的恰是前者强调保护的精神利益所排斥的产权领域13.

　　2.国外相关法律制度提供的参考和借鉴

　　国内的争论尚无定局，国外的相关法律制度又是一种什么状况？

　　《苏俄民法典》第514条规定：“肖像的被制作人死亡后，其肖像的发表、复制或散发均须取得其子女及配偶的许可。”

　　《印度尼西亚版权法》第18条规定：“肖像被制作人死后10年内，肖像作品之版权人在复制或发行其作品前均须征得肖像被制作人的子女同意。”