“人格权制度要求个人尊重他人的人格尊严、人身自由，从而构成了一种权利制衡结构，为发展个人之间的和睦关系、协调个人利益之间及个人利益与社会利益的冲突提供了条件。”3从某种程度上说，自然人的死亡却造成了社会权利制衡结构中部分主体的缺失。倘若我们建构起一个生者专门侵犯死者肖像借以复仇或盈利而又因法律的漏洞不受任何制裁的极端假设，则必将悖逆人格权制度唤发个体尊重他人人格的伦理根基和市民法所倡导的公序良俗、等价有偿原则。

　　二、现行法律在保护死者肖像制度中取得的进展和存在的局限

　　1.我国现行立法对保护死者肖像存在的漏洞

　　我国现行的民事立法并没有对死者肖像的使用和保护问题作出任何具体规定。在《民法通则》中，一方面，第九条规定的“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”显然在立法现实的层面上否定了死者肖像权的存在；另一方面，第五条规定的“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”和第七条规定的“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”又曾经在死者肖像诉讼的审判中被法院援用作为判决依据以支持原告的诉求。4公民的民事权益既包括权利又包括利益。民事主体死亡后，其法律权利显然已不复存在，而其利益却依然具有被侵害的可能。法律对死者的肖像利益具体该怎样保护，应该由谁依法享有保护之的权利，这种权利的基础和内容又是什么？民事立法对这些关键问题均保持了矜持的沉默。

　　2.我国现行司法在建构死者肖像法律保护制度中的进展

　　针对立法领域对人身权延伸法律保护的普遍真空现象，最高人民法院先是通过司法解释确立了保护死者名誉的制度，接着又推而广之，在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》中明确规定：自然人死亡后，他人以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；其近亲属因该侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。至此，法律才正式授予死者近亲属保护死者肖像的请求权，这可谓司法努力取得的进展之一。

　　精神损害赔偿司法解释对推进死者肖像法律保护的第二个贡献就是其第一条第二款关于“违反社会公共利益、违反社会公德、侵害他人隐私以及其他人格利益，受害人起诉到人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”的规定，“引入了德国民法中‘侵权法的体系构成’的概念，发展了对权利以外的利益的法律保护机制”5，从而为死者近亲属享有保护死者肖像的权利提供了法律基础。我国《民法通则》关于侵权法一般条款的规定实际上沿袭了法国法的模式，即认为只有法律明文规定的民事权利受到侵害才是侵权。因此如果一种利益没有被明文规定为法律权利，它在民法通则中就没有相应的请求权基础，也就无法获得侵权法的救济。而德国的‘侵权法的体系构成’则把侵权分为权利侵害类型、公序良俗违反类型和违反以保护他人为目的的法律类型三个层次，三者层层递进，并依次由后者对前者构成补充。司法解释第一条第二款中赋予法官自由裁量权的“社会公共利益”、“社会公德”也即“公序良俗”原则和标志着开放体系的“其他人格利益”概念都成为对权利以外的利益予以法律保护的基础6，因此保护死者肖像的法律基础其实就是公序良俗原则和死者的肖像利益。这样我们就可以把保护死者肖像的权利称为死者肖像利益保护权。

　　3.基于现行法律的死者肖像保护制度存在的局限