二、证据的搜寻、采纳和排除：效率导向

　　就成本进路而言，波斯纳对证据的搜寻、采纳和排除进行了效率维度的思考。证据搜寻涉及证据的收集、筛选、整理、提出、以及（就事实的裁判者而言）权衡证据证明力的过程，这一搜寻过程消耗了成本并产生收益，因而波氏将证据搜寻视为一个成本最小化的过程。从理论上讲，证据搜寻的最优数量，也就是使净收益最大化的数量，应满足的条件是，证据搜寻应该进行到边际成本与边际收益相等的那一点上。从这一基础性分析出发，波斯纳就纠问制与对抗制开始了效率维度的比较。注意，就证据法的经济分析而言，证据搜寻的成本属于广义的成本概念，“并不仅仅限于时间成本和其他直接成本，它们还包括搜寻过程中激励效应所引致的间接成本（indirect costs）。”（页44）证明过程的社会目标就在于，促使错误成本以及避免错误的成本金额最小化。

　　《联邦证据规则》第403条规定，即便具备关联性的证据，“如果不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险实质性超过该证据的证据价值时，或者考虑过分迟延、浪费时间或无需提交重复证据之情形的”，亦可排除。波斯纳认为，该规则为确定证据法中最具一般意义的问题––––即是采纳还是排除证据，设置了一个确定证据可采性的成本-收益公式，因而可谓是证据法的经济分析之核心，正如汉德公式（the Hand formula）处于侵权法的经济分析之核心一样。第403规则内在的成本-收益公式亦可用来评价特定的证据规则， 正如汉德公式在法律的经济分析中作为侵权法特别规则评价之标准。波斯纳因此主张，传闻规则以及其他诸多证据规则皆可概括纳入第403条规则之体系。有效率的证据应采纳，无效率的则排除，波斯纳就是这样旗帜鲜明地以效率导向诠释证据的采纳与排除，当然他对效率、成本、收益的概念作了个性化的界定。此处所指的成本，既包括准确性的降低，也包括有关证据规则执行的成本；收益则指准确性更强方面的收益。

　　波斯纳有关成本最小、效益最大的效率导向贯穿于全文论述之中。比如：麦克唐那-道格拉斯规则在成本最小化的中性框架中具备正当性，尤其在能引导当事人审前“摊牌”的案件中，审判成本将实现最小化；虽然他主张扩大陪审团的规模，但也承认这样会使陪审员从日常工作中选任出来的机会成本提高；倘若许可提出事后修理之证据，将降低安全性，许可提出和解要约的证据，将减少诉讼和解率，故从外部成本而言，禁止提出有关事后修理及和解要约的证据；婚姻关系特权、反对强制自我归罪之特权以及律师与当事人之间的保密特权等证据特权，进一步阐明了证据法外部成本的重要性；证据规则能够限制对抗制产生证据搜寻的外部成本，而纠问制下较少产生外部成本，因而这也正是证据规则在纠问制下显得不那么重要的原因之一。这些主张提醒我们，应就实施纠问制诉讼模式的我国制订证据法之必要性作进一步反思。

　　三、纠问制与对抗制：效率视角下比较的新意

　　事实发现的基本构造，决定了对抗式与纠问式诉讼体制的分野。通过证据搜寻（包括证据的收集、筛选、整理、提出、以及证明力权衡的过程）之进路，波斯纳主要运用成本-收益分析和激励分析方法，从效率的视角切入比较法研究长盛不衰的主题––––纠问制与对抗制诉讼模式的对比。

　　波斯纳假设纠问制只有法官为唯一的证据搜寻者，同时将陪审团审判简约化为对抗制的唯一审判方式，纠问制以警察调查为模式，而对抗制的范式是辩论，以此放大两种诉讼体制的特征性因素。由于他对这一问题的分析采取了与他人不同的视角，结论当然也在很大程度上与众不同。

　　他的结论是：纠问制“看起来很美”，似乎富于经济效率，因为在原则上它有助于证据最优收集数量的形成。但纠问制的效率只不过是一种虚幻，美丽的外表只是因为它运作时的公众可见性偏低，内在缺陷能更好地掩盖而已。而对抗制的竞争性和高度可见性，令得这一诉讼体制的不足之处比纠问制的不足之处，产生了一种夸大的主观印象，这一放大的印象尤其在陪审团审判中表现明显。“也许从理想的视野来看，我们的对抗制根本就不完美，它既不经济，也无法高度准确。”（页33）但对抗制拥有更大的公众可见性，对辩诉交易广为接受，虽有诸多缺陷，不十分理想，但具有相对的效率，“从财富最大化或成本最小化意义上的经济效率之视角而言，这一诉讼体制并不次于其他可行的选择。”（页33）