20世纪中后期各国在坚持取得注册的商标必须具有内在固有的、显著性的标志的前提下,逐渐认可通过使用而取得显著性的标志也可以获得注册。现实中,一些原本不具有内在显著性的文字或图形,“因为经过长时间、大范围的使用,消费者会逐渐意识到这些标志可以像一个商标一样起到指明商品来源的作用”[④]。该标志与特定主体的特定商品之间的关系在市场运行中建立起来了。消费者可以在日常生活中依赖这些标志,进行重复采购。如果继续以这些标志缺乏内在显著性,拒绝给予注册与保护,那么,其他人就可以自由地使用这些标志,对相关消费者而言,这实际上是一种不负责任的做法。正是因为这一原因,各国在20世纪中后期逐渐从法律上接受了商标显著性可以后天取得的观念。
巴黎公约第6条之五强调,在决定一个商标是否符合保护条件时,必须考虑所有实际情况,特别是商标已使用时间的长短。Trips协定第15条进一步规定:“即使有的标记本来不能区分有关商品或服务,成员亦可依据其经过使用而获得的显著性确认其可否注册。”制度的宽松化、灵活化,尊重了客观事实,兼顾了标记的实际使用情况,但使一些原本不具显著性的叙述性、通用词汇成为特定主体享有独占权的客体了,因为这些叙述性、通用词汇“在日常生活中具有普遍认同的含义,在表达其原有含义使用时,具有不可替代的作用,它们早已成为社会的公共财富被人们广泛地使用着,并且这种词汇资源并不是取之不竭、用之不尽的。所以,有限的通用词汇是为一家独占还是允许一定条件下多家共享,是必须解决的矛盾。解决这一矛盾的制度设计,就是在允许取得注册的同时,又对基于这些后天取得显著性的标志享有的权利进行必要限制。此为商标合理使用与智力成果权合理使用的区别之一。
第二,注册商标合理使用制度并不适用所有的注册商标,而仅适用那些虽已取得注册但显著性较弱的商标。其显著性的弱化,可能是先天不足,也可能是由于后天退化而致。在版权、专利制度中合理使用的情形适用所有的权利客体,因而法定的合理使用范围较为明确、具体,但商标合理使用的情形更为复杂、多样化。因此,TRIPS协议第17条对商标权的限制做了原则性的规定:“成员可规定商标权的有限例外,诸如对说明性词汇的合理使用之类,只要这种例外顾及了商标权人及第三方的合法利益。”我国商标法实施条例第49条的规定也是较为概括的。
第三,注册商标合理使用,“细心揣摩,可以发现,不是将他人商标标识作为‘商标’使用,而只是因为某种原因,比如表示自己的姓名、说明商品的产地等,使用了与他人商标相同或近似的文字、图形或其他标识,即与注册商标‘并非同一性质上的使用’。而著作权中的合理使用,相对于被合理使用的作品,恰恰是同一性质上的使用,即仍然是作为作品来使用的,专利法等其他知识产权法上的合理使用,亦同样如此。”[⑤]
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