据商务部官网数据显示,2008年1至5月全国新批设立外商投资企业11915家,实际使用外资427.78亿美元,同比增长54.97% (1)。外商直接投资已经成为中国产业经济结构中非常重要的一部分。外商投资企业的繁荣和发展,不仅吸引了众多国外资金进入中国,更引入了大量国外领先的专利技术。

　　在旧《公司法》和现行中外合资经营企业法律的体系下,外国投资者对中外合资经营企业的出资方式原则上仅限于货币、实物、工业产权、非专利技术和土地使用权。随着新《公司法》(2006)的出台,股东对有限责任公司的出资方式更多样化、更具灵活性。除了上述5项列举的财产外,新《公司法》以概括的方式允许其他非货币财产的出资方式。虽然现行中外合资经营企业法律法规没有根据新《公司法》作相应地调整,但2006年初国家工商行政管理总局、商务部等四部委联合颁布的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》原则上肯定了新《公司法》对外商投资企业(包括中外合资经营企业)的适用。

　　虽然新《公司法》在公司出资制度领域向前迈进了一大步, 但尚未能为专利使用权出资方式提供一个理想的制度规范。法律没有禁止专利使用权出资,但同时法律也没有以列举的方式从立法上明文肯定专利使用权的出资方式。这就使法律工组者在实践操作过程中遇到诸多法律障碍。本文就外国投资者以专利使用权对中外合资经营企业出资的法律问题加以探讨。

　　1 专利使用权出资的涵义

　　1.1 专利使用权的涵义

　　专利权人实现其权利主要有两种方式:一是专利权人自己实施专利技术;二是专利权人将专利许可他人使用或转让给他人使用(2)。据此,专利使用权出资的方式就分为两种,学术上分别称其为狭义专利使用权出资和广义专利使用权出资。前者指专利权人以其自有的专利使用权对公司出资入股,成为公司股东,而公司享有该专利的使用权,但出资人继续拥有该专利的所有权;后者除包括前者外,还指专利权的被许可使用人以其获得的专利使用权对公司出资入股,成为公司股东。本文仅就狭义专利使用权出资展开讨论。

　　1.2 专利权出资与专利使用权出资的比较

　　专利权出资已较为普遍,新老《公司法》和现行中外合资经营企业法律法规都明文认可专利权的出资方式。但专利权出资和专利使用权出资在法律上存在明显差异,主要表现为出资客体不同:以专利权出资的,客体为专利所有权,一旦出资完成,出资人须将专利转让给公司,从而丧失对专利的所有权;以专利使用权出资的,客体为专利使用权,出资完成后,公司仅获得该专利的使用权而非所有权,而专利的所有权仍为出资人所有。