一、问题的提出及研究进路

　　我国古代缺乏现代意义的民法。因而我国民法学多以“民法”一词，肇始于罗马法之“市民法”，后经法德之继受和发展，清末变法从日本引入我国为通说。[1](P3)这种认识，固然不无道理。但是我们也须注意，在丰富而悠久的中国古代法律史中，虽无现代民法的概念，但却存着财产关系与人身关系和相应的法律调整。[2](P1)这种调整当然可以构成具有实质意义的民法规则。

　　而在所有涉及财产关系的民法规则中，有关典权的法律制度又被认为是我国所特有的法律制度。诚如学者所言：典权是中国特有的制度，为各国物权制度所无。[3](P259)对于这样一个极具固有法色彩的制度，虽然理论界对之的存废仍存有争议，但梁慧星教授和王利明教授在各自所主编的《中国物权法草案建议稿》中都对典权制度作了规定。因而典权之论争理应由存废之争转入典权制度的具体设计之上了，但现有的关涉典权的讨论仍大多限于典权之存废论，而尚未对典权之内容，尤其是典权的历史作深入研究。本文试从历史的角度，对这一极具固有法色彩的制度的产生、发展以及在各个历史时期所呈现出的特点作一考证，以求更准确地构画出典权制度在中国历史上的本来面目，从而有利于当下的立法者对之进行改造，以取其精华、弃其糟粕，进而设计出适应时代发展的要求的典权制度。

　　在作考证之前，必须先作一点说明，那就是，我认为任何制度本身都不可能是一蹴而就的。换言之，任何一种制度在其产生之初，不可能完全具备其现在所具备的所有特征。因而本文对典权的考察将从“典”字的词源出发，而不拘于其是否已完全具备了现在典所应具有的本质特征。

　　二、“典”字的最早使用与典权的萌芽

　　(一)典字的最早使用：西周时期的“典”

　　有学者认为《后汉书·刘虞传》：“虞所赉赏，典当胡夷”为史籍上有关典之最早记载。①[4](P456)这种认识，是不合史实的。经考证早在西周的《格伯 》中就已有“典”的记载。该铭文曰：“...　...铸 ，用典格伯田，迈年子子孙孙永保用。”②据此，可以认为对于典的记载至少可以追溯到西周。对于《格伯毁》中“典”的含义，有学者认为其反映的已是典权关系，也学者认为实际上那不是典，而是出租，另外也有学者认为它反映的是买卖关系。[5](P155)我认为单从铭文的文义而言，“典”字似应作买卖解：因为绷生将三十亩田“典”于柏格后，柏格可以“迈年子子孙孙永保用”。这种无期限的使用权交换应当是一种买卖关系。但是必须注意到，在西周，土地属于国有或国说王有。土地本身是不能买卖的。因而将“典”作买卖解与历史不合。同样，将“典”认为现代意义上的典亦是不合史实的，因为现代意义上的典乃活卖，它应以土地的私有为前提。所以从历史角度看，《格伯 》中的“典”应作出租解。

　　假如《格伯 》中的“典”为“租”，那么，可以认为词源意义上的“典”从其使用之始便具有用益的特色，即依“典”可以“永保用”。同时，典也是对禁止买卖土地规定的一种变通做法。即在西周土地归王有的背景下，由于不能够通过买卖来进行土地的转让，但这种转让从现实角度看又是必须的，因而创造出了“典”以代替“买卖”，从而避免了对禁止买卖土地原则的违反。所以可以认为“典”的产生有迂回脱法的意味。这就是我们考证典的词源的两点启示。

　　(二)典权的萌芽：南北朝时期的附赎回条件买卖

　　在秦汉时期，虽然土地已经可以作为私人所有权的客体，因而土地的交换从逻辑上已经成为了可能，但史上料对这一时期中有关典卖的记载甚少。因而囿于资料缺乏，现无法对这一时期的情况作论述。

　　到了三国两晋南北朝时期，土地的私有制在前世的基础上有了进一步发展。各王朝对于这种私有权予以了法律上的认可，并明确了个人所有权的保护，因而为土地的典卖扫清了障碍。

　　从现有史料上看，现代意义上的典权制度至少可以追溯至南北朝时期。《通典·食货·田制》引《六朝宋孝王关东风俗传》云：“帖卖者，帖荒田七年，熟田五年，钱还地还，依令听许。”据学者解释，这种帖卖(又作贴卖)是附有赎田条件的买卖。[6](P219)因而可以认为它已经具有了现代意义的典权所要求的基本特征了。但必须注意的是，在这个时期对于这种附有回赎条件的买卖，史料上大多不用“典”称之。上文所引之例是以帖卖称之。另又有以质称之的。如《南齐书·陆澄法》载“杨州主簿顾测，以两奴就鲜质钱，鲜死，子日卓 诬为卖券。”这里陆鲜子将质券赖为卖券，企图不让质者回赎。所以可以说这里所讲的质是后世所称的“活卖”。又如《南史·齐宗室·坦之传》云：“...　...检家孝贫，唯有质钱帖子数百”。胡三省注《通鉴》曰“质钱帖者，以物质钱，钱主给帖与之，以为照验，他日出子本钱收赎。”总之在南北朝时期，这种附有赎回条件的买卖已经兴起，只是在当时鲜有将之以典相称的，所以可以认为南北朝时期的附买回条件的做法是后世典权制度的雏形。[6]

　　因而史籍上，关于典的最早记载至少可以追溯至西周，而现代意义的典权之雏形则至少可追溯至南北朝时期。

　　三、典权制度的发展

　　(一)隋唐时期的典权制度

　　虽然隋唐时期是中国封建社会发展的鼎盛时期。但由于在唐代法律禁止买卖、典卖、质押土地，直到开元廿五年还曾下令“诸田不得贴赁及质”。因而应当说整个唐代，典卖关系并未盛行于世。[6](P318-319)

　　然而，虽然唐《田令》有诸田不得贴赁或质的明文。但实际上，永业田，以及后来包括口分田都进入了租佃、抵押、质押的过程。据《旧唐书·宪宗本纪下》载：辛巳，敕：“应赐王公、公主，百官等庄宅，碾磨、店铺、东坊、园林等，一任贴典货卖。”这里的“一任贴典”就是自由典卖。

　　在词语的使用上，唐代大多将典、质、当混为一谈。如杜甫的“朝回日日典春衣 ”之中的“典”实应为质。因而有学者才说：“西汉以来，则往往以典代质。”[7](P433)《后汉书·刘虞传》“虞所赉赏，典当胡夷，瓒数抄夺之。”中的典当也应作质当解。这种自西汉始的典质不分的状况，在唐代更加显然，而且这种典质不分的做法对后州产生了深远的影响，以至于到了今天，我们在讨论典权性质时，仍有用益抑或担保的争论。③

　　之所以会产生典质不分的情形，一个合理的解释，可能是因为典卖是由质押关系所萌生的。据一份唐代的质押借贷契约记载：[6](P306-307)

　　显庆四年十二月二一日，崇化乡人白僧定，于武城乡王才欢边，通取小麦肆百升 ，将王年马地口分部壹亩、夏六年胡麻井部田壹亩，准麦取田。到年不得田耕作者，当还麦肆百升 入王才。租殊百役一仰田主，渠破水溢一仰佃口。两和立契，获指为信。

　　麦 主 王才欢

　　贷麦人 白僧定——

　　知见人 夏尾次

　　知见人 皇甫

　　知见人 康口口——

　　(新疆维吾尔族自治区博物馆藏 吴震《吐鲁番文书》)

　　在这份契约中白僧定从王才欢手中借得小麦四斛。因而可以认定此为一借货契约。但王才欢作为债权人可以耕种债务人白僧定的田地，若两年后白僧定不能偿还小麦，则二亩田的耕种权永归王才欢名下。此外，对于这此借麦也未规定利息。显然这种质押借贷关系已经包含了后世的典卖关系。大概正是由于后世所称之典在历史上是由质所生，因而质、典的分界不甚明了也就不足为奇了。其实，在中国历史上，把典与卖作严格区分才是更为重要的。因为典与卖的区分可以使出典人避免背负出卖租产之“败家”之恶名。但典与质的分界显然就没有这么迫切的压力了。

　　(二)两宋时期的典权制度

　　自两宋起，土地的买卖已完全合法化，因而典卖土地至宋代已开始普遍化。这一点可以从陆游：“新寒换典衣”。以及戴复“丝未落车图赎典”的诗句中得以证实。因而对两宋时期典卖关系的研究应是很有价值的。本文将从三方面对两宋时期有关典权的特点作一概述。

　　首先，从立法原则上看，宋代有关典权的法律大多以侧重保护典权人的利益，兼顾保护农业生产为宗旨。比如，《宋刑统》规定只有典契“证验显然者”方许收赎，“并无文契及虽执文契难辩真伪者，不在论理收赎之限。”同时，严禁一物二典，否则“本主、牙人、邻人并契上署名人，各计所欺人已钱数，并准盗论，不分受饯者，减三等，仍征钱，还被欺之人。”如无力偿还，则勒令典契上署名之中人、邻人共同赔偿，而典当物仍归第一典权人。很明显，无论是在收赎时，对文契真实性的严格要求，还是对重复出典的禁止和赔偿性规定，其最终目的不外乎保护典权人的利益。这种对典权的保护与宋代注重对债权人的保护立法宗旨是一致的。当然对于典权人的保护并不是无任何限制的。天禧四年就有诏令：“其田庄因平渍吞并典质者，许元主收赎”(《长编》卷九五)。该诏令的用意便在于保护农业生产。

　　其次，在不动产的优先购买权问题上，宋代首次规定了典权人的优先购买权。这一点在典权发展的历史上尤值关注。因为在宋代以前出于维护宗法宗族制的考虑，历代多规定亲邻的优先购买权。北宋归纳总结了前世的经验，一方面在《宋刑统·户婚·典卖指当论竞物业》中规定了亲邻优先购买权;另一方面还规定在典卖后若再绝卖，必须先问典权人。据《宋会要辑稿》记载：“雍熙四年权判大理寺殿中待御史李范言：准刑统应典卖物出，先问房亲，房亲不要问四邻，四邻不要，他人并得交易。若亲邻着价不尽，亦任就高价处交易者今许。敕文止为业主初典卖与人之时立此条约，其有先已典与人为主，后业主就卖者，即未见敕条。窃以现典人已编子籍，至于差税与主不殊，岂可贷卖之时不来询问，望今后应有已经正典物业，其业主欲卖者，先须问现典之人承当，即据余上所值钱数，别写绝产卖断文契，一道粘连元典并业主分文契批印收税，付现典人充为永业，更不须问亲邻。如现典人不要，或虽欲收买，着价来至者，即须尽时批退。”这一奏言得到了批准，从而使宋代不动产优先购买权的法律规定更加完善。

　　最后，由于宋代立法上注重对典权人的保护，而且也认可了典权人的优先购买权。因而造成在实践中，典权人在出典人回赎时的阻拦刁难，从而以图谋取贫人之产业。对此，《宋代名公书判清明集》载胡石壁判《典主迁延之务》案有淋漓尽致的刻画：“当职观所在豪民，图谋小民产业，设心积虑，皆是如此。当务开之时，则迁延日月，百般推托，或谓寻择契书未得，或谓家长外出未归。乃至民户有词，则又计嘱案司，申展文引，逐限推托，更不出官。展转数月，已入务限矣。遂使典田之宗终无回赎之日。”虽然宋高宗绍兴年间开始允许入务后也可以受理田宅诉讼。但问题是官司虽然受理了，但也难保佃户得胜[5](P109)除了以推延时日外，典权人还故意在出典土地上大兴土木，进而要求出典人回赎时除支付典价处，还得偿付树木价款，从而以此逼迫农民放弃回赎，最终达到侵吞农民土地的目的。对此，北宋中叶作出了有利于出典人的规定。依《宋会要辑稿》食贷六三载：“天圣人年知坊州扬及上言：‘民马固状典得马延顺田，计钱三千。后栽木三百(?)，原契每根赎日理三十钱。臣详显：是有力百姓将此栽木厄寒贫民，占据地土，岂可原典六千，赎田之日却理钱十千?从祖作 ，邀勒贫苦，永不收赎。如不止绝，恐豪猾人户转侵孤弱，竟生词讼。自今后如典地栽木，年满收赎之时，两家商量：要，即交还价值;不要，取便斫伐，业主不得占各。’”这种做法，虽然从公平和效益角度看，并不可取。因为典物上的增值物，出典人收赎时，若不能收割或挪移，那么应当由出典人继受，(毁损它是不经济的)，从而也应给典权人以相应补偿。但是，从现实角度来看，若作如此规定，则很可能使典权人故意在典物上添附，进而高价索赎。因而后世有关典物回赎的立法大多沿袭北宋的做法：规定回赎仅以典价为限。

　　(三)元朝的典权制度

　　蒙古贵族入主中原建立元朝之后，由于统治者的原因而使得南宋发展起来的商品经济，基本上被扼杀了。但作为现实财产流转关系的反映的典权不仅在元朝仍有使用，而且也形成了自身的一些特色。

　　第一，元朝法律对田地典卖规定了严格的法律程序。早在至元七年十一月就有诏曰：“尚书户部照得，即日多有典卖田宅之家，为恐出纳税钱，买主、卖主通行捏合，不肯依例写契，止有借钱为名，却将房屋质押，如此朦胧书写，往往争讼到官，难使归法，为此公议得，除在先以为交易者，不须定夺外，拟自元月十一日为始，凡有典卖田宅，依例令亲邻、牙保人等，立契画字成交。”这一法令要求从至元八年元月始，一切田宅典卖都必须郑重立契。至元八年忽必烈改国号为元，该诏仍沿用。以后元朝对立契程度不断完善，从而形成了包括“告给公据”、“立帐批问”和“投税契凭”为主要内容的必经法律程序。[6](P496)

　　第二，元朝中叶后，江南某些州县对于典卖土地要求同时转移“乌由”这种土地所有权的契券。所谓“乌由”是指“印分两券间，官执其左、户执其右，鬻产则券随之”(《金华黄先生文集》卷三一《李公墓志铭》)。可以认为元朝中叶江南一些州县所使用的“乌由”与现在的不动产登记有着某种渊源关系。因而著者认为中国古代有关不动产登记的至少可以溯至元朝。

　　第三，元朝在不动产优先购买权问题上的做法与前朝及后世都有所不同。首先，元朝将典主放在亲邻之后。《元典章·户部五·典卖》规定：“… …省府照得，旧例，诸典卖田宅，及已典就卖，先须立限取问有服房亲，次及邻人，次见典主。”其次，增加规定军户同户享有第一顺序的优先购买权。元朝的“军户”分为“正军户”与“贴军户”，即出军户称为正军户，出钱津贴军人费用的为贴军户，两种军户“一同当军”。《通制条格·田令·典卖田产事例》载元朝廷规定：“同户当军”的军户，“破卖田产，许相由问，恐损同户气力”。即军户卖田，“先尽同户有服房亲并正军、贴户，如不愿者，依限批退，然后方问邻人、典主成交”。对此，元代还引起了一些诉讼。④中书书省礼部在处理不顾军户同户的优先购买权的“违例成交”行为时作出判决：“令张著依价收赎。”即认可同户当军者可以行使优先权。这一判决也说明，这种优先权具有物权效力。

　　四、典的成型(一)：典权入律和典卖之分

　　(一)明朝的典权制度较之前代，明代典卖制度的最大特点是法律把这种权利义务关系规范化和条文化了，这也是明朝对典权制度发展的一个重要贡献。因而下文将以《明律·户律》中的有关规定作以分析，从而归纳一下明朝典权制度的特色。

　　第一，大明律第一次将典卖田宅纳入正式律文，规定了典卖田宅的程序、原则，确定了典卖制度的基本内容。[6](P531-533)《大明律·户律·典卖田宅》规定：“凡典卖田宅不税契者，笞五十，仍追田宅价银一半入官。不过割者，一亩至五亩，笞四十，每五亩加一等，罪止杖一百，其田入官。若将已典卖与人田宅朦胧重复典卖者，以所得价计赃，准窃盗论免剌，追价还主，田宅从原典主为业。若重复典卖之人及牙保知情者，与犯人同罪，追价入官，不知者不坐。其所典田宅、园林、碾磨等物，年限已满，业者备价收回取赎，若典主托故不肯放赎者，笞四十。限外递年所得花利，追征还主、依价取赎;其年限虽满，业主无力取赎者，不拘此律。”这是中国古代法律的正文中第一次对典卖制度所作的最详细的规定，清律也基本上沿袭了这些规定。从《大明律》的上述规定可以看出：一、在明代，典卖田宅以“税契过割”为条件;二、明承唐制，严格禁止重复出典;三、在回赎时规定以典价为限，对典主故意刁难以阻止出典人回赎予以严惩;四、以刑代民，对于重复出典，不肯放赎等行为都用刑法予以规制。

　　第二，《大明律》在中国历史上第一次在法律正文中对典和卖作了区分。《户律·田宅门》规定：“盖以田宅质人而取其财曰典，以田宅与人而取其财曰卖，典可赎也，而卖不可赎也。”自此典与卖在立法上得以分离而成为了一种独立的制度。但必须注意的是虽然在明代典与卖在立法上已有了区分，但典与质的区分却仍不明了。上述规定中以质释典，即是明证。

　　第三，在典卖关系上开始考虑保护出典人的利益。比如在典权存续期限上默示民间的做法。《明律·户律·田宅》规定：典卖田宅“如契未载绝卖字样或注定年限回赎者，并听回赎;若卖主无力回赎，许凭中公估价找贴一次，另立绝卖契纸;若买主不愿找贴，听其别卖归还原价……”依此规定，典卖可以不约定回赎期限，一直到出典人宣布无力回赎而愿意绝卖之时，还允许出典人按田宅实价找贴一次。如果典权人不愿购买，出典人还可将典物转卖他人，再偿还原典价款。除《大明律》明确规定典卖可以不规定期限之外，民间俗语还有“一典千年活”，“典在千年”的说法，这更证明在明代典权存续期间的不确定性。这种不确定性从立法本意上讲可以认为是对出典人所有权的一种保护。它反映了中国古代农民守业的一种愿望。这种愿望由于明代当政者的出身而被《大明律》所认可而上升为了法律。但是这种不确定典期的做法，不仅模糊了典与卖的区分，而且不利于产权的明晰，徒生诉争。

　　第四，自两宋起，由于商品经济的发展和广大被压迫者的抗争，传统的人身奴役有所削弱。至明代，法律明文规定了典卖的标的物只能是物而不能是人。《婚姻·典雇妻女》规定：“凡将妻妾受财，典雇与人为妻妾者，杖八十，典雇女者，杖六十，妇女不坐。”后来，《大清律例》承袭了这一规定。但在现实中，典卖妻女之习惯却仍在民间存在。[8](P862,P1032)

　　(二)清朝的典权制度

　　清承明制。一方面，清代民法继承了唐宋以来，尤其是明代的民法传统;另一方面由于社会的进步，以及司法实践经验的积累，清代民法也有了一些新的发展，而且被深深地打上了时代的烙印。[2](P20)就典权制度而言，清代有关典卖的法律规定也是很有特色的。

　　第一，从法律渊源来看，清代有关典权的法律呈现出以制定法为主，各种民法渊源相互配合的格局。在制定法方面，有关典权的规定主要体现在《大清律例》、《户部则例》之中，另外一些地方法规也有关于典权的规定，比如福建的《典卖契式》。除制定法之外，清朝还认可不与国家制定法相矛盾的各地的典卖习惯。此外，传统的礼与儒家学说，也常常被用来解决典卖之争。这种以制定法为主干，各种民法渊源相互配合的民法体系，基本上满足了调整较为复杂的典卖关系的需要。

　　第二，进一步对典与卖作了区分。清律首先继承了明律关于典与卖以“能否回赎”为区分标准的观点，在《大清律例》中规定：“以价易出，约限回赎者，曰典。”更为重要的是乾隆十八年清代立法者又定例，对典契与卖契之内容作了特别区分，从而进一步明确了典与卖的界限。《大清律例》规定：“嗣后民间置买产业，如系典契，务于契内注明‘回赎’字样;如系卖契，亦于契内注明‘绝卖’、‘永不回赎’字样”。由此可见在乾隆十八年以前，典与卖在契约上的不同表现，至多是一种民间习惯，而此后这种习惯便具有了制定法的性质了。那么这一规定的目的又何在?这是因为清代对典与卖有不同的税收规定。清代原来规定典是不用纳税的。《大清律例》规定：“活契典当田房，一概免其纳税。其一切卖契无论是否杜绝，俱令纳税。”后来清朝当政者改变了典不纳税的做法，即对典亦征税。但实行买、典、抵三级税制。买进价银一两纳税六分，典进价银一两纳税三分，抵押物款则纳税更低。这种在税收上对典、卖的不同处理，必定要求在契约上对典、卖作出严格的区分。当然，后来由于民间交易图谋节省税款，从而弄虚作假，以买作典，以典作抵，从而使清政府被迫将典税率也改为六分。但无论无何，在立法上对典、卖所作出的严格区分则已成为显然。

　　第三，清代中后期的法律改变了中国历史上典权无限期的落后做法，对典权期限作出了明确规定。清代前期仍然沿袭明律的规定，对典权之期限并未作出明确规定。在立法上反映于《大清律·户律·田宅》的规定之中;在民间则体现于“一卖百休”、“一典九尽”的习俗之中。但到嘉庆六年，通过户部则例对之作出了重大修改。《户部则例·田赋·置产投税部》规定：“活契典当年限不得超过十年，违者治罪”。“民人典当田宅，契载年份，统以十年为率，限满听赎，如原业主力不能赎，听典主投税过割执业。倘于典契内多载年份，一经发觉，追缴税银，照例治罪。”《户部覆议》中又规定：“典限以三、五年至十年为准，契约二、三十年，四、五十年以上者，须于三年内呈明改典作卖。”这种对典期作出明文限定的做法，不仅有利于商品的周转，有利于典权关系的稳定，同时，也从立法上对典与卖作了进一步的区分。

　　第四，在出典人到期无力回赎时的处理上更加公允。宋律规定，出典人到期无力回赎，典权人依法取得典物的所有权。而清朝，为了维护出典人的利益，防止在土地兼并加剧的形势下，小农大量破产，以致影响社会稳定，从而在《大清律例》中规定：回赎期届至，出典人备价回赎，典权人不得“托故不肯放赎”，违者“笞四十”，并将“限外递年所得花利，追征给主，依价取赎。”这与明律的规定相仿。若典期届满，出典人无力备价回赎，则可以委托中人将典物卖与典权人，改典契为卖契，并可将典物的实际价值与典价的差价找回，即所谓“找贴”、“找价”，找贴采取公告的形式进行。典权人不愿找贴，听任出典人别售，归还原典价。这是前朝的法律所没有的。很显然。这一规定，有利于保护出典人的利益，在一定程度上体现了法律的公平、合理性。为使找贴有章可循，《大清律例》还特地对找贴的有关问题作了明文规定。

　　所以，从清朝的有关规定中，可以大体发现，从活卖到绝卖的三个阶段：即活卖、找贴、卖断。由此也必然会形成三种契书，即活卖契书，找贴契书和卖断契书。这种细致的规定是前世所无的，它体现了清代民法细致化的一个倾向。

　　第五，由于清朝是一个以满州贵族为主体的封建王朝，因而在有关典权的法律制度中必定会体现出保护旗人的旗地旗房的特点。例如，乾隆十九年定例，重申禁止民人典买旗地。乾隆二十八年又定例，禁止旗下家奴人等典买旗地。乾隆三十四年再定例，禁止盛京民人典买旗地，并对已经发生的旗民交产状况进行清查。对于旗房的典卖之禁止规定类似于旗地。但是屡屡的禁止，说明清朝对禁止典卖旗地、旗房的法律在现实中并未能得以很好的遵守，以至于咸丰二年，户部在奏折中提出：“私相授受若仍照旧例禁止，殊属有名无实。准互相买卖，照例税契升科。”随即《旗地买卖章程》颁布，从此，“旗民交产”逐渐合法化。这说明旗民之间的经济往来是一种客观的需要，不可能为任何主观意志和严格的禁令所能杜绝。

　　第六，作为一个少数民族的政权，清朝的立法还注意保护其他少数民族的所有权。这一点在典权制度中也有体现。比如，《户部则例》规定：“土默特蒙古地亩不准典买，如有民人私行置买者，卖主买主俱从重治罪，地亩入官。”此外，道光元年，为防止汉民典买夷地，造成汉夷冲突，还特地颁布谕旨，对此严行查禁。另外广西省庆远等府属土司庄田亩，也禁止私行典卖。