[摘　要]中韩两国三地典权制度的历史和现实存在很大差异，形成了各自不同的价值取向和功能定位的典权制度，中国传统典权注重保护出典人的利益和融资功能的体现，而韩国典权偏重典权人利益的保护和体现一种社会保障功能。并随着市场经济的发展，中国典权承载的功能日益为其它制度所替代而趋消亡，而韩国典权则顺应了历史的发展，所以，典权存废的两种立法选择是：废或者进行功能性的改造而继承。

　　[关键词]典权 价值取向 功能定位 融资功能 社会保障功能一、典权形成和发展的历史原因考

　　综观世界各国民法典，目前只有中国台湾地区和韩国，对典权制度有相关规定。对于这样一种状况，我们有必要对它们进行历史的考察，揭示它们存在的历史背景和原因，进而与我国目前的社会状况相比较，以对我国的物权立法中，有关典权的地位作出正确的认识和反映。

　　1、对大陆地区典权的历史考察

　　典，早在我国汉、唐时期就在民间广为流传，形成了一些固有的习惯。至宋朝，典则正式入律，经过元、明、清的发展，到了我国民国时期，才正式形成典权制度，即所谓典权是指典权人支付典价，而于出典人的不动产之上设立的一项用益物权，典权人因支付典价而占有、使用、收益出典的不动产，出典人在一定期限内有权将自己的不动产回赎。[1]

　　众所周知，我国古代是一个极为重视“礼法”与“孝道”的封建社会，自古就有传承祖业的观念，视出卖祖业之人为“败家子”，为众人所不齿，故绝少有人轻易出卖自己的祖业。然而，又不能不有解决之计，于是有折中办法出现，即将财产出典于人，以获得相当于卖价之金额，在以后又可以原价赎回，如此，不仅获得资金以应急需，又不落得变卖祖产之讥。[2]由此可见，典权在我国古代社会有融通资金的功能，且以不动产本身的使用、收益以及在一定条件下获得不动产之所有权，作为对典权人支付的典价实现的担保。故而，典权制度具有融资和担保的双重功能，且是以前一功能为主，即为了顺利的实现融资，以担保功能作为保障。

　　然而，可能有的疑问是：融资的渠道有很多，如出租、抵押、变卖和借贷等，为何要设置典权呢?以出租而言，其只能提供间歇性的小额资金，不能满足紧急的大量融资的需求;而变卖则明显有违古代封建社会所提倡之孝道;至于抵押和借贷，则因为在商品经济不发达的小农社会，缺少相应的制度配置和协调，如登记制度的不发达，使得债权的实现难有特别的保障，有钱人往往不想把钱借出去，或者利息非常的高而较少有人愿意借，故而，这种以“钱不记息，房不记租”[3]为特征、兼顾双方当事人利益的典权制度，就最受青睐了。

　　由此可见，典权制度在我国古代存在的历史原因主要是，漫长的自然经济条件下，金融系统的不发达和相应制度的缺失，极大的限制了融资渠道的发挥，典权制度就在于弥补这种融资渠道的不足。

　　2、对韩国典权制度的考察

　　在韩国，《大韩民国民法典》对典权定义如下：典权人支付典价，占有他人之不动产，依该不动产之用法而使用、收益，在出典人返还典价迟延时，典权人对该不动产变卖所得价金有优先受偿之权。与我国典权概念相较，其至少存在两个方面的差异：(1)在我国出典人是否回赎典物是其权利，而在韩国，回赎典物支付原典价是其义务;(2)在我国，出典人放弃回赎的，典权人可以得到典物之所有权，而韩国，对出典人迟延返还典价的，典权人可以变卖典物优先受偿。总而言之，我国典权的设立偏重于保护出典人的利益，而韩国典权则注重典权人利益的保护。对于其存在的上述差异，我们可以从韩国典权法律渊源的发展和历史背景中找到答案。

　　韩国典权渊源来自于近代汉城地区房屋租赁的民间习惯，此租赁习惯的来源已无从考证，但在十九世纪以后的一些文献中都有相关典权的记载。近代以来，由于日本长期对韩国的占领以及韩国国内连绵的战争，人口不断迁移，使得该房屋租赁习惯扩展到全国，逐步与韩国的社会生活相融合，成为韩国人民居住制度发重要形式之一。[4]又据韩国汉城大学民法权威学者郭润直教授考察提出，韩国的典权之类型，形式上分为物权性典权和债权性典权[5]，其在法律效果上的差异在于，前者具有对抗第三人的效力，后者则无;其在形式要件上的区别在于，前者进行了登记，后则没有;而该种区分存在的根本原因乃在于，韩国对不动产登记采取“登记共同申请主义”[6]，即登记并不是强制性的，但是韩国又以登记或交付为物权变动的生效要件，再加上登记程序复杂，还得交纳手续费，且登记后会限制出典人的处分，所以在韩国现在多以债权性典权为主。据统计，截止2001年为止，在韩国全国使用债权性典权的户数为4029514家，不但比房屋租赁或其它形态计2113243家为多，更占全国居住形态百分之二十八以上，为韩国最重要的居住形态之一。[7]

　　针对以上的资料，我对韩国典权的独特内容和形式，遵循平等的价值理念有如下理性之理解：

　　(1)战争作为韩国典权形成的客观社会历史背景，其造成了这样一个客观之现实：出典人往往是经济上的强者——其有房屋可典，典权人是经济上的弱者，其明显与我国传统之典权关系当事人的经济特征相反，所以，形成了韩国典权偏重于保护典权人的利益。另外由于社会动荡不安，其大大限制了不动产的价值以及人们对不动产所有权的需求，为了减少典权人对不动产价值不确定性的负担，并兼顾公平的原则，所以出典人有回赎的义务，而典权人对延缓支付原典价的，可变卖不动产优先受偿，使得该典权具有很强的担保物权的性质，类似于不动产质权。

　　(2)韩国的债权性典权，其兼具用益和担保的功能，而缺少对融资功能有意识的强调，因为出典人必须返还原典价。从而使得典权制度有很强的社会保障功能，即典权人可以投资一笔资金设置典权，取得不动产的用益资格，并且可以在典期满后，再收回投资，其显然比一般的房屋长期租赁更合算，其省去了租金，仅仅是付出了利息;出典人也落得使用一笔没有利息的资金，还节省了登记费用，免去了不动产抵押的许多程序上的麻烦。

　　(3)韩国独特的物权变动和不动产登记制度，是其债权性典权昌盛的制度原因，，也是对其独特典权内容的暗合和接应。因为债权性典权的不稳定性即不得对抗善意第三人，必须以对典价的返还请求权相对抗和制衡，才足以保证典权人的利益不受侵害;而其债权性的特征，则有利于典权的设立，并节省了设立的成本。

　　3、对中国台湾地区典权制度的考察

　　台湾地区自古以来就是中国领土的一部分，其法律制度也多继承了中华法系的传统，以典权制度而言，其大体上与大陆地区相一致，仅由于台湾地区实行的是资本主义私有制度，而大陆是社会主义公有制，使得典权的标的略有不同。然而据资料显示，在中国台湾地区，办理典权的计数，1997年共2002件，1998年 16件，1999年431件，2000年29件，2001年1-5月份仅9件，呈现逐年下滑之趋势，且数量甚微，典权制度逐年消逝之命运昭然若揭;[8] 另外，反观大陆，社会生活中尽管还有典权存在，但大多数设定于土地改革之前，其势微的一个表现就是，《民法通则》里就根本没有规定典权制度，只能零星的透过最高人民法院针对典权的批复或解答之件数，从中明了典权现实存在依据及数量，惟查其案件亦数少量。

　　4、小结

　　综观两国三地典权制度的历史和发展状况，可以得出以下两个描述性的结论，(1)中国大陆和台湾地区的典权制度正在日渐衰亡;(2)韩国的债权性典权制度却在日益蓬勃发展。

　　二、中、韩典权兴衰的再探讨

　　那么造成典权以上两种截然不同的命运的根本原因是什么呢?对此我的认识如下。首先，从中国和台湾地区典权的历史发展的考察得知，其制度的设计在于弥补，小农社会自然经济条件下，由于金融体系的不发达，相应物权变动配套制度的不完善以及“守祖业”等传统观念的综合作用下，造成的融资渠道的不足。总而言之，我国典权制度是经济不发达、法律制度不完善和传统观念的产物，其设计的目的在于扩充融资渠道。然而。随着我国改革开放的发展，市场经济制度日益完善，金融体系日益发达，在加上不动产登记制度的成熟和租赁物权化的趋势，使得需要融资的人，完全可以通过向银行申请贷款，而银行也能够要求设立不动产抵押担保债权的实现，而融资者也尽可以将不动产进行再出租而受益，以抵消贷款的利息，且承租人由于租赁权物权化的保护，而没必要设立典权以加强对自身利益的保护，且免于了一次性支付巨额典价之累。所以，我的结论是：我国以融资功能为主的典权制度是自然经济不发达的产物，市场经济的发展和完善将必然限制它的存在和适用空间。故而，如一些学者所主张的：随着市场经济的发展，商品房屋将迅猛增加，其为我国典权制度的发展提供了坚实的基础的观点[10]，完全是不足取的，其最有力的实证就是，我国实行资本主义私有制度的台湾地区，虽然存在着大量的商品房，但是仍[11]然阻挡不住，典权适用的日渐势微之势。如是我的结论就是：我国以融资功能为主的传统典权制度设计的作用，已经或者是日渐为市场经济所消融，如果不彻底改变传统典权的功能设计理念，将必然难免典权制度灭亡的命运。

　　然而，可能有人会说，我国虽然正在进行社会主义市场经济建设，但是各地区经济发展不平衡，尤其是广大农村地区还没有踏入市场经济发展的体系，故而，至少在市场经济不发达的广大农村地区还有典权生存的余地。对于该种疑问，我的回答是，虽然在我国广大农村市场化的程度很低，但是广大农民对市场的参与却相当的普遍和积极，“民工潮”就是对这一现象的最生动描述;另外国家推行的农业政策，降低了农业税负，缩减了对资金的需求;再加之农村信用合作社制度的推行，拓宽了农民资金的来源，从而减轻了融资的困难。总而言之，愈加开放的农村社会环境，使得典权慢慢退出了农村的社会舞台，这也从另一个层面指出了——我国传统的典权制度是熟人社会、是封闭的社会环境的产物。

　　那么，韩国典权如此兴盛的原因是什么呢?借用台湾学者郑玉波的一句话就是：“凡是一种制度的存在，必社会上有其需要，亦即该制度在社会中有其独特之作用，典权自亦不例外。”[11]回顾一下韩国典权制度生成的历史环境就知道，其产生于战争年代，目的在于完善房屋租赁习惯，它与传统观念、传统经济特征无关，仅仅是对客观社会环境的一种应变，而且，这种客观的社会环境，没有因为历史的变迁而发生实质性的改变，房屋租赁在市场经济条件下仍然存在，且随着社会流动性的日益增大，其无异于战争所造成的流动状态，这种流动状态的形成，使得人们更为关注不动产的用益而非其所有，所以，就有了韩国典权的——如延期回赎，则可变卖受偿的规定;而这一点也正好印证了，在一个相对封闭的熟人社会中，人们较为重视不动产的所有，因而，在这种环境中产生的典权制度，就有了“过期不赎，典物所有权转移”的规定。总而言之，由于韩国典权制度较为贴切的反映了一个流动的、开放的社会特征以及人们的需要，所以，它的典权制度设计，在市场经济条件下，仍有其存在的现实基础，其所承载的功能依旧能为现实社会服务。

　　三、典权入典的原则思考

　　由此，我的结论就是：典权制度的存废，在实用主义的立场上，实际是一个历史与现实的事实考察与比较的问题，而不是一个单纯的立法技术层面的问题，也即是考察典权在现实社会中是否有其存在的社会基础，在得到肯定的答案之后，，然后在最大程度的遵循“路径依赖”理论(任何改变如果成本高于收益时，人们情愿接受那种不那么完善的事物，包括法律)的前提下，尽可能使法的形式和内容具有历史传承性，符合人们的普遍历史观念和风俗、习惯，以减少法在实行过程中的阻碍，降低其适用的成本。

　　谈到实用主义的问题，实际上是我所主张的法典的立法观念或理念，即法典最重要的是反映一种普遍的社会现实，而不应该涵盖所有的社会现象。其原因在于，其一、社会现象层出不穷，法典难以全部概括;其二、如果勉强加以纳入，就会破坏法典的形式化功能以及内在体系的和谐性，其必然就会因为法典欠缺条理性，而削弱其指导功能，并造成在法律适用和解释中的混乱。

　　也许有人会说，就算将典权收入物权法体系，其也能很好的融入其中而不会产生什么体系上的混乱。对此，我主张的第二个法典立法的原则是经济的原则。立法是需要成本的，因为一个法律制度的设立，在适用的过程中，必须要要有相应的物质性配套机制做支撑。以典权为例，如果典权入典，那么我们就必须在全国数以万计的县级单位准备一个典权登记本，并安排专人予以管理，哪怕几十年都没人进行典权登记，这样的相应机制都必须要设立，其成本之大是可想而知了。所以说物权立法是一个相当严肃的事情，万万不可草率，必须保持理性，再退一万步讲，在典权日益衰微的形式下，就算其还有零星的适用，也完全可用合同的形式加以解决，而没有必要将其作为法定物权之一。

　　四、小结

　　本文从中、韩两国三地典权制度的形成、发展及现实的历史考察着手，指出由于两国典权制度形成的历史背景差异，不仅使得其各自典权的形式有很大的不同，而且在本质上也有根本的区别——中国的典权承载着融通资金的功能，而韩国典权更多承载的是社会保障的功能即确保典权人能收回投资。由于这种典权功能定位的差异，使得我国历史上传统的典权制度，在现有特定历史条件下，已经失去了其生存的土壤;而韩国的典权制度，由于与时代的相互融合，而得到了很好的发展，所以，我们现在要作的选择就是：要么彻底的抛弃典权制度，要么就参照韩国典权制度，对我国典权制度的功能加以改造，以适应现代市场经济的发展，赋予其新的生命力。