上海市虹口区人民法院

民事判决书

(2003)虹民二(商)初字第1180号

　　原告(反诉被告)上海独道餐饮管理有限公司，住所地上海市东江湾路444号东区306室。
　　法定代表人吴美瑾，董事长。
　　委托代理人王健民，该公司总经理。
　　委托代理人田文声，男，住上海市淮海中路622弄1号。
　　被告(反诉原告)上海川秦餐饮有限公司，住所地上海市四川北路2146号。
　　法定代表人谢淑芝，总经理。
　　委托代理人沈梦亮，该公司职员。
　　委托代理人蒋雅润，上海市理诚律师事务所律师。
　　原告(反诉被告)上海独道餐饮管理有限公司(以下简称独道公司)与被告(反诉原告)上海川秦餐饮有限公司(以下简称川秦公司)经营合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。独道公司委托代理人王健民、田文声和川秦公司的委托代理人沈梦亮、蒋雅润到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
　　独道公司诉称：独道公司根据其与川秦公司于2003年7月24日签订的承包经营合同取得敦煌酒店承包经营权并严格履行了合同义务。川秦公司却以独道公司内部人员有矛盾为借口未经独道公司同意于2003年11月28日擅自收取敦煌酒店每日营业款，并于2003年12月5日晚突然通知独道公司解除承包经营权，次日在独道公司强烈反对和未进行任何交接的情况下川秦公司单方面终止合同自行经营。现要求川秦公司向独道公司支付违约金50万元，返还抵押金10万元，返还员工宿舍房租、押金、酒店清洁费合计5，400元，返还应得退税款25,155元，返还库存物品折价24,814元，返还营业款77,537元，支付"二支队"用餐欠款12,847元，返还SVA34寸电视机一台、卫星天线一套、写字台和椅子一套、文件柜一只、PHILIP电脑一台、惠普打印机一台。
　　川秦公司辩称：代收营业款和终止合同都事先征得了独道公司同意，川秦公司不存在违约行为，不应向独道公司支付任何违约金。至于钱物返还问题，川秦公司愿意据实结算，但独道公司应付清承包经营期间相关费用。
　　川秦公司反诉称：独道公司逾期支付承包费，拖欠员工工资和供应商货款，擅自将敦煌酒店经营权转包给第三者，私刻敦煌酒店公章，违反国家财务管理规定致使川秦公司无法根据合同约定行使财务和经营状况监督权。现要求：终止履行“承包经营合同”，独道公司向川秦公司支付违约金50万元、承担经营中产生的水电煤费60,563.20元、税费25,717.85元、电话费3,551.18元、停车费500元、保安费575元、敦煌菜提成费2,623.28元、安排部队家属应付工资9,000元、12月1-5日承包费23,750元、财产损坏赔偿费26,957.30元。
　　独道公司针对反诉辩称：刻制公章是独道公司依法行使承包经营权，即使存在拖欠员工工资和供应商货款等情况，也是川秦公司代收营业款及提前强行解除合同造成的。因违约方是川秦公司而非独道公司，故不同意向川秦公司支付违约金50万元。经营中产生的水电费等愿意据实结算，不存在财产损害故不同意支付损害赔偿费用，独道公司也没有义务支付部队家属工资。
　　独道公司和川秦公司双方均无异议且与本案本诉及反诉诉讼标的相关的事实如下：2003年7月24日，独道公司与川秦公司签订"承包经营合同书"一份。在该合同中，独道公司与川秦公司约定：川秦公司将位于上海市四川北路2146号的敦煌酒店发包给独道公司经营管理；承包期限为四年，自2003年8月1日起至2007年7月31日止；川秦公司不干涉独道公司在合同项下的独立经营管理权，并在独道公司需要时进行全力配合并提供支持；川秦公司对独道公司经营行使监督权，派员不定期检查独道公司财务和资产使用状况，但以不影响独道公司经营为限，独道公司须进行配合；独道公司对川秦公司资产进行善良管理，避免破坏性使用；独道公司必须坚持合法合规经营原则，独立承担经营中所产生的费用及税费，独立承担经营中涉及的相关法律责任；独道公司拥有独立的财务权；独道公司同意于2003年7月25日前向川秦公司支付人民币10万元作为风险抵押金，本合同期满之日起5天内川秦公司应将风险抵押金全额退回；承包费第一年为171万元，自承包期开始的第一个月起每月5号之前支付月承包费，金额为年承包费的月平均值，同时等额扣减房东每月确认签单用于抵扣房租部分；因本合同一方原因导致本合同无法履行，则另一方有权决定是否终止合同的履行。终止合同执行情况下，违约方应向守约方支付人民币50万元作为违约金。如果独道公司承担违约金，则风险抵押金计算在50万元违约金之内；在该合同中，独道公司与川秦公司还对不可抗力等进行了约定。此后，独道公司向川秦公司交付了10万元风险抵押金，川秦公司将敦煌酒店的经营管理权交由独道公司行使。2003年11月28日，川秦公司开始直接收取敦煌酒店营业收入款。2003年12月5日，独道公司停止行使对敦煌酒店的承包经营管理权(当天仍由独道公司经营)。次日，川秦公司直接行使敦煌酒店经营管理权。2003年12月26日，独道公司提出本诉，2004年1月8日，川秦公司提出反诉。对上述事实，本院予以采信。
　　本院另查明：根据已经发生法律效力的上海市虹口区劳动争议仲裁委员会虹劳仲(2003)办字第557号、558号调解书和本院(2004)虹民二(商)初字第43、44、45、88号民事判决书等证据材料，至本案庭审终结时止，独道公司尚欠倪红伟等48名员工工资共计46,946元，尚欠供应商货款170,179.05元(其中包括向姚春勤购买蔬菜，尚欠2003年11月和2003年12月5日前的货款39,986.15元；向成金旗购买调味品和洗涤用品，尚欠2003年11月和2003年12月5日前的货款26,653元；向汪迎春购买海鲜等水产品，尚欠2003年10月、11月和2003年12月5日前的货款94,046.90元；向赵业明购买瓦罐汤和飞饼，尚欠2003年11月和2003年12月5日前的货款9,493元)。
　　本案审理过程中，川秦公司与独道公司就本诉请求和反诉请求进行了协商，达成如下一致意见：一、川秦公司应给付独道公司如下款项或物品：1、返还风险抵押金10万元、代收营业款77,537元、员工宿舍房租和水电煤费合计2,752.21元、酒店清洁费1 ，500元，给付"二支队"用餐费欠款及库存物品折价款两项合计28，269元，2003年11月结算款341.64元，2003年9月-12月5日的退税款26,038.36元，上述款项共计236,438.21元；2、返还文件柜一只(已给付)、SVA34寸电视机一台、卫星天线一套、PHILIP电脑一台、惠普打印机一台。二、独道公司应给付川秦公司如下款项：房客押金3，560元、餐厅预订年夜饭定金3，400元、信用卡消费手续费187.48元、停车费500元、保安费575元、2003年12月1-5日承包费23，750元、敦煌菜提成费1,923.73元、电话费3,551.18元、水电煤费58,954.20元、营业税及附加费21,933.47元、财物损坏赔偿款4,000元，上述款项共计122,335.06元。
　　此外，独道公司明确表示：从实体和程序上放弃要求川秦公司返还写字台和椅子一套的诉讼请求；川秦公司明确表示：从实体和程序上放弃要求独道公司支付安排部队家属应付工资9,000元的诉讼请求。
　　诉讼过程中，经独道公司申请，本院于2003年12月31日依法裁定"以查封、扣押、复制、制作笔录等方法对独道公司存放在川秦公司处的原告财务资料予以证据保全"。在执行该裁定过程中，本院发现独道公司承包经营敦煌酒店期间确有一些报表和凭证等财务资料，部分已经装订成册，部分尚未装订整理。
　　本案的争议焦点是：1、独道公司与川秦公司所签订的“承包经营合同书”是否应当终止履行？2、独道公司或川秦公司是否应向对方支付50万元违约金？
　　围绕上述争议焦点1，独道公司在第一次和第二次庭审中均表示同意终止履行"承包经营合同书"，认为"鉴于本案事实，承包经营合同已经不可能再履行下去了"。在第二次庭审后则主张不同意终止履行"承包经营合同书"，理由是川秦公司强迫独道公司离开敦煌酒店，独道公司并非自愿终止履行承包合同；川秦公司则认为：双方已经口头协议终止履行"承包经营合同书"且独道公司已经以其自愿离开敦煌酒店的行为表明了其同意终止履行"承包经营合同书"。本院认为：川秦公司要求终止履行，独道公司在两次庭审中已经当庭明确表示同意终止履行，庭审终结后的翻悔既未提供充分的理由和证据，且又导致了对方提供反驳理由和证据机会的缺失，而独道公司与川秦公司也已经事实上停止履行"承包经营合同书"，故"承包经营合同书"不宜再强制继续履行。
　　围绕上述争议焦点2，独道公司认为：违约方是川秦公司，川秦公司应向独道公司给付50万元违约金。川秦公司的违约行为主要有：
　　2003年11月28日，川秦公司开始擅自直接收取敦煌酒店营业收入款；
　　2003年12月5日，川秦公司单方面强行终止合同，强迫独道公司停止行使承包经营管理权并离开敦煌酒店。
　　为支持自己的诉讼主张，独道公司主要提供了如下证据材料：1、承包经营合同书一份，用于证明川秦公司与独道公司各自的权利义务。2、劳动合同一份，用于证明独道公司与川秦公司之间是劳动聘用关系而非转包关系。其中载明：独道公司聘请陈松彬担任副总经理，陈松彬在独道公司工作期间，独道公司应遵循按劳分配、同工同酬原则，按时以货币形式支付陈松彬应得的、不低于上海市最低工资标准的劳动报酬等等。3、独道公司办公室主任曾慧敏证词两份，用于证明川秦公司未经独道公司同意擅自收取营业款及单方面撕毁合同、驱逐独道公司工作人员。4、陈松彬2004年2月9日书写的"声明"一份，内容为"本人在独道公司与川秦公司的诉讼中的证人证言声明作废，我与独道公司的合同至今没有履行，本声明在(2004)虹民二(商)初字第8号民事调解书生效后即生效"等等。5、川秦公司发给独道公司的解除承包经营敦煌酒店通知一份，用于证明川秦公司单方面终止承包经营合同。该通知载明：因独道公司违约，川秦公司决定终止履行与独道公司签订的承包经营敦煌酒店合同；有关物品、帐册、凭证就地封存，独道公司使用的两间办公室暂时封存，2003年12月5日晚收市后川秦公司对仓库、厨房及酒店内所有物品进行清点造册；独道公司人员(含员工)非经川秦公司同意，自2003年12月6日起，严禁进入酒店；独道公司在2003年12月10日前向川秦公司缴50万元违约金；等等。
　　川秦公司认为：违约方是独道公司，独道公司应向川秦公司给付50万元违约金。独道公司的违约行为主要有：逾期支付承包费，拖欠员工工资和供应商货款；未配备专门财会人员，未建立正规财务帐册，管理混乱、收入不入帐，违反国家财务管理规定致使川秦公司无法根据合同约定行使财务和经营状况监督权；私刻敦煌酒店公章；擅自将敦煌酒店经营权转包给第三者陈松彬。
　　为支持自己的诉讼主张，川秦公司主要提供了如下证据材料：1、曾慧敏签名的会议记录一份，用于证明2003年11月28日开始由川秦公司代收营业款是经过独道公司同意的。2、时间为2003年8月6日、2003年11月12日的承包费收据两张，时间为2003年11月12日的违约滞纳金收据一张，均用于证明独道公司逾期支付承包费。3、刻制公章介绍信存根及敦煌酒店办公室、人事部、销售部公章印文各一份，用于证明独道公司私刻公章影响了川秦公司的声誉。4、川秦公司2003年10月29日发给独道公司的"整改意见书"一份，用于证明独道公司帐目混乱。5、独道公司与陈松彬于2003年11月签订的"合作经营协议书"一份、陈松彬调查笔录一份、独道公司收取陈松彬内部承包款19万元和保证金20万元的收据各一份，用于证明独道公司擅自将敦煌酒店转包给陈松彬经营。该协议书载明：陈松彬内部全权负责敦煌酒店一楼餐饮部(包括地下室，约1000平方米面积)的经营管理等事务并承担管理期间的餐饮部所有支出，陈松彬保证在协议期内每月向独道公司上缴利润(其中2003年11月27日-2004年11月26日每月10万元)，每次提前15天支付2个月利润上缴款，第一笔于2003年11月24日前支付；如餐饮部利润不足上缴利润款，则陈松彬仍需足额向独道公司支付，独自承担亏损；如餐饮部利润超过上缴利润款，则超出部分归陈松彬所有，独道公司不得干涉；陈松彬于每月10日前统一支付餐饮部人员上月工资及各项费用并于每月30日前须将当月财务报表报独道公司财务部门；陈松彬经营餐饮部所造成的独道公司对外法律责任和费用，应由陈松彬承担，独道公司有义务协助解决，如造成独道公司损失则应由陈松彬全额支付；本协议签署时陈松彬向独道公司支付20万元保证金；独道公司、陈松彬须对本协议书内容严格保密，如果发生协议一方向本协议双方以外第三方泄露本协议内容，并有书面证据，则视为根本违约，另一方有权终止本协议，违约方应向另一方支付违约金20万元；协议有效期自2003年11月27日起至2007年7月26日为止。6、川秦公司2003年11月5日发给独道公司的有王健民签名的"违约通知书"一份，用于证明独道公司逾期交纳2003年11月承包费并保证不再违约。7、川秦公司发给独道公司的"解除承包经营敦煌酒店通知"一份，用于证明独道公司不支付2003年12月承包费等违约行为导致合同无法履行。8、证人郭颖、肖莉娜证词一份，郭颖、肖莉娜、倪红伟、张明、刘刚、梁昌新、胥志军等调查笔录各一份，用于证明2003年11月28日代收营业款是独道公司同意后通知收银员操作并由王健明在开会时告诉员工的，2003年12月5日的解除承包经营合同也是独道公司同意后由王健民在职工大会上宣布"从12月6日起酒店由川秦公司接管"。9、证人刘训根调查笔录一份，用于证明独道公司的主要经营者认为陈松彬不是独道公司职员且独道公司经营期间收入不入帐、管理混乱。10、王健民与刘训根、吴卫东等人所签订的"合作经营合同书"一份、"内部协调方案"一份，用于证明独道公司未经川秦公司同意，私下与他人签订合作经营协议书。11、独道公司向川秦公司发出的意见书一份、川秦公司向独道公司发出的律师函一份，用于证明在2003年12月5日后双方继续履行合同的努力因独道公司未兑现承诺而无效故只能终止履行承包合同。
　　针对独道公司提供的证据材料，川秦公司发表如下质证意见：对“承包经营合同书”及“解除承包经营敦煌酒店通知”的真实性没有异议，但认为不能证明独道公司声称的证明目的；对曾慧敏的证词，认为曾慧敏与独道公司有利害关系，所讲情况不属实，不具有证明力；对陈松彬的“声明”，认为与此前的调查笔录相冲突；对劳动合同，认为签订时间和内容均有异议。
　　针对川秦公司提供的证据材料，独道公司发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，但认为在会议记录上签名不等于同意会议记录的内容；对证据2的真实性没有异议，但认为逾期支付承包费是独道公司与川秦公司协商并达成一致意见了的，没有违约；对证据3的真实性没有异议，但认为刻制公章是独道公司依法行使承包经营权；对证据4、6、7的真实性没有异议，但认为这是川秦公司的单方意见，对"通知(书)"、"意见书"的内容独道公司有异议；对证据5的真实性没有异议，但认为该协议没有履行，即使从协议本身来看，也只是独道公司行使经营管理权；对证据8、9、10形式上的真实性没有异议，但认为证人与川秦公司有利害关系，对内容不予认可，同时合作经营是独道公司依法行使承包经营管理权；对证据11，认为川秦公司急于解除与独道公司的合同后与陈松彬签约，川秦公司并没有书面表示愿意继续履行合同，故独道公司继续履约无从谈起。
　　本院认为：独道公司与川秦公司对承包经营合同的履行均有一定的、互为因果的过错和不当，但均尚未构成与50万元违约金程度相当的根本违约。具体分析理由如下：1、川秦公司提供的证据1和证据8能证明独道公司的主要经营管理人员在12月5日和11月28日的敦煌酒店员工会议上均有出席并发表意见的机会。但独道公司并未按常理以有证据予以证明的方式对撤离敦煌酒店或川秦公司代收营业款当场或随后立即提出异议。所以，独道公司提出的川秦公司擅自收取营业款、强迫独道公司停止行使承包经营管理权并离开敦煌酒店两个事实主张本院难以采信。但是，川秦公司作为发包人，亦未能提供充分证据证明独道公司自愿提前终止履行承包经营合同或明确表示同意川秦公司代收营业款。特别是川秦公司发给独道公司的"解除承包经营敦煌酒店通知"所使用的"封存"、"严禁"等词语能在一定程度上表明川秦公司并未充分尊重合同另一方当事人的平等法律地位。再结合当事人均未提供离场盘点交接清单等证据材料这一事实，所以本院认为独道公司和川秦公司对造成本案纠纷都负有一定责任。2、川秦公司提供的证据2能证明独道公司确有逾期交纳承包费的行为，其中2003年8月逾期1天、2003年11月逾期7天。独道公司辩称延期交纳承包费得到过川秦公司的同意，却未能提供相应证据材料予以证明，故不予采信。但鉴于第一次逾期时间较短，第二次逾期后已经以交付违约滞纳金的形式得到川秦公司谅解，故本院对独道公司逾期交纳承包费的行为不作根本违约处理；3、独道公司与陈松彬于2003年11月签订的"合作经营协议书"1份、独道公司收取陈松彬内部承包款19万元和保证金20万元的收据各1份等证据材料能证明独道公司将敦煌酒店的承包经营权的主要部分转包给陈松彬，特别是协议书中的"独道公司不承担任何经营风险"这一内容与独道公司出具的"19万元内部承包款"收据相互印证，能充分说明独道公司与陈松彬之间存在转发包和转承包关系，"保密条款"则说明独道公司的这一转包行为事先没有经过川秦公司同意且事后也故意阻止川秦公司知情。但是，考虑到川秦公司也采取了代收营业款等相应行为以减小发包风险，并在随后不久收回了敦煌酒店的承包经营权，故本院对独道公司的这一行为也不作根本违约处理；4、生效的仲裁调解书和判决书能证明独道公司的确存在拖欠员工工资和供应商货款的行为。因部分欠款时间在前和金额相差太大等原因本院对独道公司提出的"拖欠原因是川秦公司代收营业款"这一辩称理由不予采信。但是，由于川秦公司与独道公司在承包经营合同中并未把拖欠时间长短和金额大小以及是否有权刻制公章、可否合作经营、财务检查如何具体操作等内容作为根本违约事项予以明确约定，故独道公司的这些行为也不宜认定为与50万元违约金程度相当的根本违约。
　　此外，在独道公司和川秦公司围绕争议焦点2所提供的其他证据材料中，独道公司提供的证据3系孤证，难以单独作为认定案件事实的根据；陈松彬的证言前后矛盾却无合理解释，可信度较低，且即使存在聘用关系也并不能当然否定承包关系；川秦公司提供的证据4、7、11是单方意思表示，不能证明对方的相关情况。总之，这些证据材料也均不能证明独道公司或川秦公司作出了与50万元违约金程度相当的根本违约行为。
　　综上所述，本院认为：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，也有责任对自己提出的诉讼主张提供证据。对“独道公司放弃要求川秦公司返还写字台和椅子一套的诉讼请求”及“川秦公司放弃要求独道公司支付安排部队家属应付工资9,000元的诉讼请求"两个意思表示本院均予以准许；对本、反诉各方当事人协商一致、均无异议的诉讼请求本院也均予以确认；出于诉讼自认的程序制约考虑，兼顾重新恢复履行的可行性、经济性等因素，承包经营合同应当从独道公司停止经营敦煌酒店的2003年12月6日开始终止履行；虽然独道公司和川秦公司各自均有一些互为因果的不当履约行为，但由于双方当事人均未能提供优势证据证明对方作出了与50万元违约金程度相当的根本违约行为，同时鉴于双方当事人均未要求本院适当调整违约金数额，故应依法适用民事责任相互抵销原则，对各方要求对方给付违约金50万元的诉讼请求均不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第一百零六条、第一百一十三条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第(二项)、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第二条、第七十二条之规定，判决如下：
　　一、上海独道餐饮管理有限公司与上海川秦餐饮有限公司于2003年7月24日签订的"承包经营合同书"自2003年12月6日起终止履行；
　　二、上海川秦餐饮有限公司给付上海独道餐饮管理有限公司236,438.21元(其中包括：返还风险抵押金10万元、代收营业款77,537元、员工宿舍房租和水电煤费合计2,752.21元、酒店清洁费1 ，500元，给付"二支队"用餐费欠款及库存物品折价款两项合计28，269元、2003年11月结算款341.64元、2003年9月-12月5日的退税款26,038.36元)；
　　三、上海川秦餐饮有限公司返还上海独道餐饮管理有限公司文件柜一只(已给付)、SVA34寸电视机一台、卫星天线一套、PHILIP电脑一台、惠普打印机一台；
　　四、上海独道餐饮管理有限公司给付上海川秦餐饮有限公司122,335.06元(其中包括：房客押金3， 560元、餐厅预订年夜饭定金3，400元、信用卡消费手续费187.48元、停车费500元、保安费575元、2003年12月1-5日承包费23，750元、敦煌菜提成费1,923.73元、电话费3,551.18元、水电煤58,954.20元、营业税及附加费21,933.47元、财物损坏赔偿款4,000元)；
　　五、驳回上海独道餐饮管理有限公司要求上海川秦餐饮有限公司给付违约金50万元的诉讼请求；
　　六、驳回上海川秦餐饮有限公司要求上海独道餐饮管理有限公司给付违约金50万元的诉讼请求。
　　上述第二、三、四项限于本判决生效之日起10日内履行完毕。逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定执行。
　　本诉案件受理费12,537.53元、反诉案件受理费11,592.38元、证据保全申请费50元，共计24,179.91元。上海独道餐饮管理有限公司负担本诉案件受理费8,482.93 元、反诉案件受理费2,211.60元、证据保全申请费25元，共计10,719.53元。上海川秦餐饮有限公司负担本诉案件受理费4,054.60元、反诉案件受理费9,380.78元、证据保全申请费25元，共计13,460.38元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
　　
审　判　长　　罗健豪　　
代理审判员　　张　月　　
人民陪审员　　高鸣元　　
二○○四年六月二十三日　　
书　记　员　　胡　捷　　
书　记　员　　唐君健