从解释论看物权行为与中国民法(11)
www.110.com 2010-07-12 09:35
(二)对《合同法》第51条的解释
《合同法》第51条的规定,含义如何?众说纷纭,笔者认为,《合同法》第51条的规定未承认物权行为理论,所谓效力待定,是指买卖合同等效力待定,而非物权行为的效力待定,买卖合同等有效。〔67〕(三)如何看待国有土地使用权出让合同、抵押合同等性质肯定论者认为,国有土地使用权出让合同、抵押合同、质押合同等是物权合同,我国现行法已经规定了它们,所以,我国现行法承认了物权行为理论。对此,笔者同样持不同意见。土地所有人为他人设定地上权,此一物权变动的原因,也源于双方负担设定与支付地租的债权契约(可能与物权合意并存),究其性质,其实也是买卖,仅其价金为分期给付而已。甚至抵押权的设定,其原因也是为了履行抵押人(债务人或第三人)与债权人债务人(在第三人提供抵押的情形)之间约定设定抵押权的债权契约,此一债权契约可能与金钱借贷契约并存,如银行与借贷人在借贷契约中加入由借贷人提供抵押的约款,当然也可能是第三人与债务人间的独立契约。〔68〕对我国法上的国有土地使用权出让合同、地役权合同、土地承包经营合同、抵押合同、质押合同等,也应如此解释。这不仅是因为它们本身充满着债权、债务的约定,例如,出让人何时移转国有土地使用权,受让人负担多少土地使用权出让金、分几期交付、在一定时期内投资多少人民币,等等,即使按照德国民法的思维,也是债权行为;而且它们当中确实存在着国有土地使用权出让、地役权合同、土地承包经营合同、抵押合同、质押合同的“约定”与国有土地使用权、地役权、土地承包经营权、抵押权、质权的“设定”的区分,按照德国民法的思维,此处所谓“约定”属于债权行为,“设定”则为物权行为;在不承认物权行为制度的法制上,所谓“约定”属于债权行为,“设定”属于物权变动。因此,在我国法上,不应把国有土地使用权出让合同、地役权合同、土地承包经营合同、抵押合同、质押合同等说成物权行为。
这个疑问因阅读到如下一段文字愈发强烈:“物权合同对于德国法学者而言是理所当然的,并不是因为该制度具有德国特色或者是对罗马-德国法的继承,也不是因为德国法学者确信物权合同具有很高的法学价值。物权合同对于他们来说是给定的,因为建立了物权合同的学说被制定法所采纳,因为制定法规定了物权合同。因此,只要制定法不改变,物权合同就是给定的。德国法学者与物权合同的关系(在这里我可以不假思索、略加夸张地说)就是他们与规定了这一原则的法典的关系。人们遵循法典,由此遵循法典中规定的物权合同-此外没有任何其他原因。”〔69〕
注释:
〔1〕 田士永:《物权行为理论研究》,中国政法大学出版社2002年12月版,第73页。
〔2〕〔2〕同注[1]引书,第228-230页。
〔3〕[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?兑耄?法律出版社2003年1月版,第102页。
〔4〕王泽鉴:《债法原理?不当得利》(总第2册),三民书局1999年10月修正版,第105页。
〔5〕苏永钦:《跨越自治与管制》,五南图书出版公司1999年1月版,第227页。
〔6〕现今德国通说则认为,物权行为的内容固为中性,原则上无法违反公序良俗,然在某些案件中,物权移转本身,即在追求违反公序良俗的不正当性,甚或其不正当性的目的系经由物权的移转而促成。于是,部分学者对物权行为是否违反公序良俗,则采取较严格的标准,亦即惟有在第三人的利益或公共利益因物权行为而受损害时,始得认定该物权行为违反公序良俗而无效。见弗卢梅:《德国民法总则》第2卷(FlumeII,S.18);拉伦茨:《德国民法总则》,第22页,第449页以下(Larenz,AT,S.22III,S.449ff);梅迪库斯:《德国民法总论》,编码712(Medicus,AT,Rn.712)。转引自郑冠宇:“物权行为无因性之突破”,《法学丛刊》第43卷第4期(总第172期),1998年10月,第64页。
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