[摘　要]善意取得制度作为现代民法中的一项保护动态交易安全的重要制度，已被世界各国民法所确认，同时各国民法对该制度的适用也作了相当严格的规定。占有改定为观念交付的一种，其作为一项特殊的动产交付方式，能否适用善意取得制度成为各界争论的一个焦点问题。本文中，笔者试从善意取得制度的渊源、价值取向、理论基础及现实基础几个方面，对此问题作一些尝试性的论述。

    [关键词]善意取得制度 价值取向 占有 占有的公信力 占有改定 交易安全

    一、善意取得制度

    （一）善意取得制度的渊源

    善意取得，又称即时取得或即时时效，指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。对于善意取得制度的起源问题，争论颇多。通说认为善意取得制度起源于日耳曼法：近现代的善意取得是以日耳曼法上的“以手护手”（Hand muss Hand Wahren）原则为滥觞。[1]其依据在于：

    1、在古罗马时期，法律上虽然已经出现了善意占有（possessio bona fides）和恶意占有（possessio mala fides）的区别：善意占有是指占有人认为自己有正当权利而为占有；恶意占有则是指明知或应当知道而不知道自己无正当权利而为占有。罗马法亦允许无所有权的占有人通过占有时效而取得对占有物的所有权。但是，在罗马法中，强调所有权的绝对性，法谚中有“物在呼叫主人”， “无论何人，不能以大于自己所有之权利，转让与他人”，“发现我物之处，我取回之”，表明任何人不能转让属于他人的财产，否则真正的权利人可以要求返还已经由转让人转让给他人（第三人）的财产。此外，罗马法上，由于所有权概念出现较早，土地所有权关系易于确定，因而有助于将占有与物权分离，予以独立化，并在法律观念上认为占有是一种事实，而非权利。占有制度的机能在于保护社会平和，而不在于保护权利，一旦占有与可据以占有的权利，尤其是与所有权发生冲突时，大法官在权利确定之前往往发布暂时维持占有现状的命令。[2]在这种占有观念支配下，受让人信赖物的占有人为所有权人缺乏合法依据，因而也无法演绎出以受让人误信物的占有人为有处分权人做适用前提的善意取得。由此看出，罗马法中并不存在善意取得制度。

    2、在日耳曼法上，占有与所有权并未严格区分：Gewerbe（占有）不是一种单纯的事实，而是物权的一种表现方式；又因为日耳曼土地上的权利不易确定，须以占有状态表彰权利，以占有推定权利的存在，所以Gewerbe具有公示性，权利藉Gewerbe而体现。而动产所有权的享有，又必须以占有为条件。于是，占有其物者即有权利，而对物享有所有权的也必须占有物，因而受让物的占有者，可能取得权利；而有权利但却未直接占有其物时，其权利的效力也因之减弱。当动产所有人以自己的意思，将动产托付于他人而由他人直接占有时，所有人权利的效力减弱，一旦直接占有人将动让与第三人，所有人就无从对该第三人请求返还。[3]日耳曼法的这种占有观念和其相应的制度设计，为日后善意取得制度的产生提供了形式上的便宜。占有是权利的外衣，占有动产者，即推定其为动产的所有人；而对动产享有权利者，也需通过占有标的物而加以表现。因此，权利人未占有动产时，其权利的效力便减弱，如该动产被占有人转让第三人后，原所有人无权请求该第三人返还，“任意授予他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。”善意取得制度正是基于此而产生。

    3、后世大陆法系各国乃至于英美国家法律上陆陆续续规定的并不完全相同的善意取得规则，均被认为是日耳曼法上“以手护手”原则之承继或者为受其影响的结果。