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对我国物权立法的若干新思考(2)
www.110.com 2010-07-12 09:36

  3、是否明确规定物权法定原则?

  从立法例上看,19世纪末期和20世纪初期制定的民法典如日本民法和中华民国民法都无不在条文中明确规定了这一原则。德国、瑞士民法典虽未明文规定,但迄至现今,这些国家的学说与司法判例俱无不肯认这一原则。我国物权立法是否需要明文规定该原则,值得探讨。特别是我国现阶段学界有少数人试图要否定该原则的情况下,这一问题之命运就显得更加引人注目。不过依笔者之见,物权法定原则是不能动摇的物权法之一项基本原则。如果否定了该原则,则物权法的整个大厦将遭受崩溃的命运,物权与债权之区分的界线也将变得模糊,甚至全然消失。因此,该项原则是切切不可动摇的!全国人大“物权法草案审议稿”第3条:“物权的种类和内容,由本法和其他法律规定”,即在明揭物权法定原则。不过,考虑到物权法定原则的负面价值,制定物权法时应当尽可能将现实生活中具有公示方法的物权纳入其中,尽可能减少对物权类型规定的遗漏。

  4、基于法律行为的物权变动采取何种规范模式?

  如所周知,物权变动就是物权的取得、丧失和变更,从另一个角度看也就是物权的发生、变更和消灭。依民事法律行为的物权变动如何发生,民法从罗马法以来从来就是一个重要问题。在德国的物权变动理论上,迄至萨维尼的物权行为理论提出前;在德国的民事立法上,迄至1900年德国民法典之正式施行,依民事法律行为的物权变动俱一直采取 titulus und modus acquirendi dominii理论(“权源与取得方式”理论)。所谓“权源”,指“取得原因”,包括买卖、赠与、互易等;所谓“取得方式”,指“交付”、“登记”。值得注意的是,titulus und modus acquirendi dominii理论从16世纪由J.阿培尔(J.Apel)提出到德国民法典之改采萨维尼的物权行为理论,一直支配了德国的物权理论及实务近400年的时间 .

  在世界范围内,关于依法律行为的物权变动如何发生,迄今已主要形成了三种立法成例,即:法国、日本民法的意思主义,奥地利所代表的债权形式主义,以及德国所代表的物权形式主义。在这三种规范模式中,德国所代表的物权形式主义涉及所谓物权行为独立性和无因性问题,是否采取之,在我国从来也有两种意见,一是肯定主义的意见,主张基于法律行为的物权变动采取物权行为独立性和无因性;二是否定主义的意见,即不予采取。现在占通说地位的是第二种见解,即不予采取。

  基于民事法律行为的物权变动,是物权立法中的一项重大问题,需要认真对待。可以预料,我国物权立法会采取第二种模式即债权形式主义模式,不采取物权行为无因性。但对于物权行为理论,需要作出以下几点说明:第一,物权行为理论是可以分解的,它并不是铁板一块的东西,可以分解为物权行为概念、物权行为独立性以及物权行为无因性三个部分。我们可以只承认其中的前一个部分或前两个部分,而不承认物权行为独立性或无因性。亦即,物权行为概念我们当然应当承认之,它是同债权行为相对应的一个概念。没有物权行为概念,民法上的某些行为将难以得到说明。如抛弃自己的动产物权、不动产物权的行为,不从物权行为的角度去说明,又怎能从法理上将它说得清楚?至于物权行为的独立性,可以从理论上承认它。如抵押权设定行为、质权设定行为,皆无一不是物权行为(物权契约);第二,德国法依民事法律行为的物权变动采取物权形式主义,体现了德国人的“彻底性”精神,是德国人的分析的思维模式的表现。将一笔简单的物权交易分解为需要为四个行为,这在东方人看来(台湾的情况特殊,应当除外)是难以理解的。一般而言,东方人的思维是一种综合的思维。日本的意思主义以及我国事实上会采取的债权形式主义,就是这种综合的思维的体现,它将物权变动的效果完全系于前面的原因行为,如买卖合同、赠与合同以及互易合同等。亦即买卖合同、赠与合同以及互易合同,既是取得物权的“受领原因”,也是保持所取得的物权的“保持原因”。

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