其次，对占有的性质的不同理解，基础在于设计占有制度所要承担的功能的不同要求。要对一制度作具体性质的评判，基本的出发点就是该制度要承担的主要功能是什么。罗马法中的占有为一种事实，一旦有对占有不利的情形出现，占有人就可以就物的占有向大法官申请令状予以保护，也就是说，罗马法上的占有解决的就是物归谁现实管领控制的问题，而不涉及到后面的权利划分问题；而在日尔曼法，占有人对物的占有成立是与现实的相关权利内容关联的，因而在这个意义上说，非法占有之情形不能在日尔曼法上成立。正是如此，可以看出，罗马法上的占有更注重的是保护社会的和平和物的静的管领秩序；而日尔曼法上的占有则是偏重保护物的动态秩序——即交易的安全。所以，笔者认为各国或各个时期的民法对占有性质的不同理解，体现出的正是当时条件下不同的法律价值取向而已，也就无所谓谁是谁非的问题了。

    总的说来，关于占有的性质问题，笔者认为不论是“事实说”还是“权利说”都有着自身的理论基础，况且就两种历史渊源来看，两种学说都有自身的合理性。我国的物权立法中要做的不是要探明究竟其性质是什么，而是要根据我国当前的实际作出正确的立法选择，并以此选择为基础，在我国建立起一整套占有的保护制度。

    三、我国占有制度的立法选择及对物权法

    （一）我国立法中占有的确立的必要性和可行性

    我国三本物权法草案中都对占有制度的内容有所设计，可以肯定的是，在我国将要出台的物权法中，占有制度肯定是涵括在内的一项内容。在此，笔者也认为这是适应我国现实需要的一个有益的举措。尽管我国现行的法律没有明确统一规定占有制度，如《民法通则》中就没有对占有制度予以规定，但实践中的占有事实确实大量存在。而同时，一些法规、司法解释中存在的涉及到占有的规定，又是缺乏统一理解，有规定占有是事实的，也有认为是一种权利的，或者是理解为所有权的一种权能的。现实中的模糊提法，如占有、占有权、恶意占有等都是不成体系的零散表达。因而从现实的情形看，有必要制定一套统一规定的占有制度来对各种现存的表达进行统一规制。

    正如有学者论述的，对是否有必要设立占有这一制度，一是要考虑对占有的保护是否可以通过对物权和债权的保护而实现；二是要考虑从诉讼角度看是否有必要确立占有制度以保护占有。[6]首先，从前者来看，不论是出于保护所有人的需要（传统理论中认为占有是所有权的一项权能），还是出于保护他物权人的需要，对占有的保护都是实现这些职能的直接有效途径，离开对占有的保护难以达到有效保护上述权利人的目标。即便是对无权占有人而言，占有制度的确立能有效排除无利害关系的第三人的干涉，也是一种秩序上的保护，不公正胜于无秩序。另外，从诉讼经济的角度来看，占有制度确立，可以通过占有来推定权利，即占有的“权利推定”功能，这样除非有相反的证据，法院只要根据占有来确定谁是权利人，有利于明确权利和减少诉讼费用。

    从实际操作中看来，已有很多有关占有的案例出现，可见，在法院的审判实践中，占有已经广泛存在。而且，我国学者在理论上对占有的研究逐渐形成制度体系。因而，随着我国物权法的出台，占有的立法是有着适应形势的必要性和成为现实的可行性的。

    （二）我国占有制度设立时对占有性质的选择

    我国对占有的立法究竟是选择什么样的模式？从人大法工委的物权法草案二审稿（以下称为二审草案）中我们可以看到，占有共有十个条文（二百八十七至二百九十六条）。笔者认为，分析这十条条文可以看出，尽管也有规定占有人享有的权利，但可以看出的是我国对占有的规定是认为占有是一种事实而非权利。例如，第二百八十七条规定：“本法所称占有，指占有人对不动产或者动产的实际控制与支配。”接着第二百八十九条就规定了善意占有和恶意占有两种无权占有形式。