前面已经说过，占有的“事实说”与“权利说”，各有自己的优劣，但笔者认为，从我国目前市场经济发展的需要来看，采用“权利说”更能保护市场交易的安全。例如二审草案中第二百九十二条规定：“不动产或者动产被占有人占有，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当扣除占有人因妥善保管该不动产或者动产支出的费用。”这里的权利人笔者认为主要是指该占有物的所有权人，该条规定似是合理，但笔者认为，这里的占有人应该仅限于无权占有人，对有权占有人而言，占有人若是他主占有，则大多数情形下都是对所有权人享有其他合法的权利。就用对所有权人享有债权的占有人占有为例，如果一味强调保护所有权而承认在债权消灭之前让所有权人行使所有物返还请求权，则是不符合法理，也不符合所有物返还请求权的本质。从所有物返还请求权的本质观之，仅能用于无权占有。[7]这样的立法不利于合法占有人来对抗所有权人的权利行使。从国外立法例来看，在此情形下，各国一般都注重对占有人的保护，如《德国民法》第985条规定：“所有人得向占有人请求返还其物”，但紧接着，该法第986条又规定：“占有人对于所有人有其占有权利者，得拒绝其返还。”[8]可见，如果不顾是否无权占有，面对所有权人如果得不到很好的保护，是不符合现代社会的需要的。

    另外，从该二审草案的内容来看，没有对占有人与第三人的关系予以规定，尤其是当第三人造成他主占有人的占有物损毁的责任承担问题，以及恶意占有人和第三人之间关系问题的规定都是没有得以确定。笔者认为，对占有人的第三人而言，占有人主观上的善意或者恶意并无多大现实意义，不能承认第三人对非法占有或恶意占有人的占有的侵害行为的合法性。

    鉴于此，笔者认为，二审草案对占有的规定应该采“权利说”，赋予占有人与包括其他权利人平等的权利，有利于更好地对占有人的保护。只有当占有人之外的人能证明该占有为非法占有且自己是合法权利人时，才能对抗占有人的占有。同时，只有明确占有本身就具有权利的性质，才能更好地处理占有人与所有人，占有人与第三人之间的权利义务关系。

    四、余论

    占有性质及相关的制度设置历来是学者们争论不休的问题。“在有关占有的法律中，各种构成现代民法本质的线索如此紧密和错综地交织在一起，恐怕法律的任何其他领域都无法与之相比，罗马法理论、古老的日尔曼法惯例和封建观念、以及院法改革和黑格尔学派的形而上学都曾经影响占有法律，并使这个论题特别有趣复杂”。[9]笔者认为，就我国目前情形而言，对占有制度如何规定的立法选择应该坚持实用主义思想，借鉴法国、日本等国家的立法经验。毕竟，一方面法律要在理论上完善，另一方面则是现实中的可操作性。就占有性质而言，理论上的各种争论都自成体系，历史上和现今的各国立法也表明两种主要理论都有立法例的支持，但就我国物权立法来看，笔者认为，接受“权利说”更符合我国实际的要求。

    注释：

    [1]孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第105页。

    [2]梁慧星、陈华彬：《中国物权法研究》，法律出版1997年版，第405页。

    [3]梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997版，第405页。

    [4]谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999版， 第935页。

    [5]同上，第937页。

    [6]刘智慧：《论我国确立占有制度的必要性和可行性》，载于中国法治网。