总之,“善意取得向上服务于交易安全,向下服务于公示公信原则,只要客观上存在交易安全的要求,又完全符合公示公信的原则,就有适用善意取得的必要。故不动产应与动产一样善意取得(动产基于占有的公信力,不动产则基于登记的公信力),非托付物也不应该排除在善意取得圈外。” [10]
可见,善意取得制度适用或不适用于不动产及非托付物,是一个立法政策的选择问题,不是必然的事实。扩大善意取得制度的适用范围,不存在不可逾越的障碍。我国目前立法没有这方面的规定,但是完全可以变革现行善意取得制度的构成条件,扩大适用范围,完成强化交易安全保护的目标,无须借助物权行为理论。
4对无权处分问题的处理:
无权处分问题一直是支持物权行为者的一张王牌。确实在先行制度下,如果不采纳物权行为理论,这一问题不能得到圆满解决。但是如果对善意取得制度进行修改,就能解决这一问题。
支持物权行为理论者认为:在物权行为理论下,无权处分人与第三人的买卖合同有效,第三人即使不能取得所有权,也能获得合同保护。如果不承认物权行为理论,将买卖合同作为效力未定合同,需要真正权利人(其他共有人)追认或出卖人、出租人事后取得处分权才发生效力。因为,如果真正权利人等拒绝追认且出卖人事后不能取得处分权,相对人非但不能获得物权保护,甚至也不能追究违约责任,只能通过缔约过失责任获得有限的救济,而缔约过失责任的救济效果远不如违约责任。如此,对相对人利益和交易安全保护甚为不利。
上述论述有一定道理,不完全正确。不采纳物权行为理论,买卖合同因欠缺处分权效力待定。如果真正权利人等拒绝追认且出卖人事后不能取得处分权,买卖合同无效。但如果财产已经交付,而相对人接受财产时是出于善意,则可根据善意取得制度取得所有权;如果相对人恶意,则不能取得所有权。但对恶意相对人显然没有特别保护的必要。
问题在于如果财产没有交付,则没有善意取得制度的适用余地。因为现行善意取得制度以交付为构成要件。此时,如果真正权利人等拒绝追认且出卖人事后不能取得处分权,善意相对人就既不能获得物权,也不能追究违约责任,对交易安全甚为不利。
解决这一问题,涉及对善意取得本质的再认识。关于善意取得的本质,学者一般将其理解为所有权原始取得的方式。即善意取得的前提是法律认定无权处分行为无效,第三人从无权处分人处受让标的物无法律上原因,但由于第三人为善意,法律例外地让其保有标的物,从而以善意取得的法律规定作为第三人保有标的物的原因。[11]
有学者已经对善意取得的这一性质提出了反对意见,指出,无处分权人订立的合同(这里指债权合同),即使真正权利人等拒绝追认且出卖人事后不能取得处分权,在善意取得的情况下,仍然是有效合同。相对人对所有权的取得,是继受取得、是依照合同的约定取得。因为在善意取得的情况下,合同是有偿合同,是交易关系,合同承认了善意取得,就是承认了这个交易关系。如果认为该交易关系不成立,是依照法律规定取得,是原始取得,那么取得标的物所有权的价款、时间、地点都可与合同不一致,当事人发生争议时,需要由法官来确定价款、时间、地点等,即由法律和法官替当事人重新建立交易关系,这是十分可笑、浪费自愿而又没有必要的事情。[12]
还有学者从另一个角度否定了善意取得作为原始取得方式的性质:先规定买卖合同无效,再让第三人取得所有权,“此无异于先打第三人一耳光,再用标的物所有权进行抚慰”。法律对第三人没必要如此“恩威并用”,既然法律是要通过善意取得制度保护第三人,那么,直接规定第三人善意的情况下其与无权处分人间的行为不因无权处分的事实而受到影响,更能体现法律保护善意第三人和交易安全的坚定信念和一贯立场。[13]
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