上述问题是“物权行为理论得以盛行的‘物质’原因”。[17]采纳物权行为理论,买卖行为(设定抵押权的约定行为)与“物权行为”各为独立行为,两者效力互不影响,登记与否只影响“物权行为”效力,不涉及买卖(设定抵押权的约定)行为,上述问题自然解决了。
于是,“区分物权行为,有利于在合同生效而物权行为未生效的情况下保护当事人的债权请求权”成为支持物权行为理论的一个重要理由。[18]
该理由不成立。
首先,这一功能和物权行为理论的本义相去甚远。 物权行为理论的本义是把物权行为独立出来,使物权行为的效力不受债权行为瑕疵的任何影响。而上述理由则恰好相反,“这种区分的目的与其说是为了让物权行为独立出来,不如说是为了让债权合同独立出来,并使之无因化。”
其次,要想使合同效力不受物权是否变动的影响,采用梁慧星先生物权法草案建议稿中规定的区分原因行为与物权变动的原则即可。第7条 (物权变动与其原因行为的区分原则)规定:以发生物权变动为目的的原因行为,自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时,有过错的当事人应当承担违约责任。此即明确区分设立他物权的“约定”(合同)和产生他物权的“设定”(登记或交付),未经登记或交付,不产生物权变动的效果,不能导致原因行为的无效。不必再进一步将该产生他物权的设定行为规定为物权行为,无需采用物权行为理论。
四 小结
总之,物权行为理论对于贯彻意思自治理论没有任何价值;在保护交易安全上,物权行为理论虽然起到一定作用,但同时也导致很多问题,而通过改进完善善意取得制度,完全可以很全面地保护交易安全,而且不会导致物权行为理论导致的问题。因此,物权行为理论已经没有存在价值。
至于其他支持理由,诸如上面所提到的“不采纳物权行为,何以导致物权变动”等支持理由,是学者过度逻辑思考的产物,或者说是学者一种自娱自乐的思维游戏,对于解决实际问题没有任何帮助,对于法律是否应采纳该理论,不构成决定性理由。相反,这些理由的提出,实际反应了过度追求体系完备和逻辑严密,而忽略制度设计的实用性、合理性和便捷性的德国式思维方式。这一方式走到极端,导致法律体系的封闭保守,使法律成为一个自给自足的系统,不再从现实生活中寻求发展动力,束缚思维的活力和法律的发展,应予抛弃。或者也可以用这句话说明这一问题:“法律的生命不在逻辑,而在经验。”
注释:
[1] 孙鹏:《物权行为理论:事实、价值与体系构建(中)》[A][,《人大法律评论》[C]2001年卷第二辑。
[2] 肖厚国《物权变动研究》,164页[M],法律出版社2002年4月。
[3] 孙鹏:《物权行为理论:事实、价值与体系构建(中)》[A],《人大法律评论》[C]2001年卷第二辑。
[4] 肖厚国《物权变动研究》[M],168页,法律出版社2002年4月
[5] 孙鹏:《物权行为理论:事实、价值与体系构建(中)》[A],《人大法律评论》[C]2001年卷第二辑
[6] 转引自李永军《合同法》[M],717页,法律出版社2003年12月。
[7] 参见曼弗雷德·沃尔夫《物权法》[M],247页,吴越 李大雪译,法律出版社2002年出版。
[8] 杜景林 译 《德国民法典》 中国政法大学出版社1999年出版。
[9] 曼弗雷德·沃尔夫《物权法》[M],284页,吴越 李大雪译,法律出版社2002年出版。
[10] 孙鹏:《物权行为理论:事实、价值与体系建构(下) 》[A]《人大法律评论》[C]2001年卷第二辑。
[11] 王利明、崔建远:《合同法新论。总则》[M],304页,北京,中国政法大学出版社,1998
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