以上述观点反观我国刑法理论中的不能犯概念，它认为未遂犯包括不能犯，即不能犯均为未遂犯，均应受刑罚处罚，从而将一些客观上完全没有对犯罪客体构成危险的行为，也作为犯罪处理。比如，甲意图用砒霜毒死某乙，却误将食盐作为砒霜放入乙要吃的食物中，乙吃后安然无事，但甲构成了故意杀人罪的未遂。显然，这是典型的主观主义的观点，其处罚的根据在于行为人的主观恶性。事实上，这种理论与我国刑法的主客观相统一的原则是有一定距离的。有学者曾就此提出激烈的批评“举个例子：你有杀人的‘念头’，结果错把白糖当毒药放进他的碗里，这当然对他毫发未损，他也完全可能毫无察觉。即使你只实施过一次这样的行为，即使白糖绝不可能杀死一个人，按照这种理论，你也已经构成了杀人罪。显然，这是一个在现实中永远无法证明的理论。因为只要你真的放了毒药，你就构成了杀人罪。否则，你就是三番五次地把白糖当毒药放进别人的碗里，既使在他吃后露出狰狞的笑容，乃至说出恶毒的咒语，又怎么能证明你就是有杀人‘念头’呢？顶多把你当精神病罢了。这种定罪的理论至今还写在我们刑法学的教科书中。我不知道这样教条的、工具性的理论是从哪个国家抄来的。它虽然只是一个具体的理论观点，但无疑对我们整个刑法观念，乃至法律理论的影响，都是全面的、巨大的。”[5]如果说，在旧刑法时代，由于向主观主义倾斜，这样的观点还有其立足之处。那么，面对与主观要素相比更加重视客观要素的新刑法，上述观点实在是失去了其存在的合理性。

    （二）通说立场不利于保障人权现代刑法理论一般认为，刑法具有规律功能、保护功能和保障功能。三大功能必须同时得到尊重，才能最大限度地发挥刑法的作用。“刑法是具有强制力保证的国家法，担负着维护国家秩序的责任，为圆满完成维护国家秩序的使命，应该持续和谐地实现刑法的保护功能、规律功能、保障功能，不能过于强调某一功能。”[6]而长期以来，我国流行着只讲保护功能不讲保障功能的刑法功能观，社会利益被过分强调而个人利益则被压抑，这种思想在关于不能犯的通说中同样得到了反映：1.通说为滥施刑罚留下了余地。根据通说的观点，行为既使客观上并没有侵犯某一社会关系的危险性，只要行为人主观上有恶性，就可以认定为犯罪未遂。但是客观行为是发现和认定主观罪过的依据，主观上的犯罪意图只有通过客观上的危害行为才能实现。既然行为人的行为并没有现实危险性，如误以砂糖毒人，那么又如何能够证明行为人具有主观罪过呢？恐怕只能依靠行为人的供述和其他人的证言吧。若是如此，任何人都有可能成为司法机关怀疑和追究的对象。如厨师可以被怀疑是本欲在食物中下毒而误用了调味品；警察可以被怀疑本欲公报私仇杀死同伴而误杀劫匪，等等。结果，所有的行为、所有人都成为犯罪的嫌疑人，甚至司法机关本身也不能幸免，人权的保障在这种理论下显然只能是一句空话。

    2.通说为司法腐败留下了余地。法律应当是明确的、肯定的，这样才能防止有人利用法律的漏洞任意出入人罪。然而，通说对不能犯的解释却存在着极大的隐患。按照通说，意图用砒霜毒死丈夫而误用砂糖的构成故意杀人罪的不能犯未遂，相反，如果行为人自始至终就相信砂糖可以致人死亡，那行为人则属于迷信犯，不构成犯罪。从字面上看，二者不难区分。但是实践中摆在司法机关面前需要加以区别的只能是一个具体的行为，面对两个同样是在食物中放砂糖的行为，何以能够辨别出一个是不能犯，一个是迷信犯呢？（或许有人认为可以从行为人的学识、资历上来区分，但现实生活中，学识资历并不能排除某些迷信思想的存在，博士、高干相信鬼神邪法的不乏其人）结果只能是取决于司法人员的个人臆断，这无疑为司法腐败，人情官司大开方便之门。