综上所述，笔者认为现行刑法理论关于不能犯的通说存在着诸多不合理之处，但这并不意味着笔者彻底否定不能犯的可罚性，一概认为不能犯不构成犯罪。某种行为是否构成犯罪，关键在于看它是否具备犯罪的本质特征——行为的严重社会危害性及法律特征——行为的刑事违法性。其中严重社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，“对刑事违法性，我们必须将它与行为的严重社会危害性结合起来理解，才能避免形式主义理解的错误。”[7]由于我国刑法对未遂犯作了一般的处罚规定，因此不能犯是否构成犯罪单纯从刑事违法性上考察不易得出结论。考察的重点应放在不能犯的行为是否具有严重的社会危害性上。

    所谓行为的社会危害性，是指行为对刑法所保护的社会关系实际造成的损害或者可能造成的损害。不能犯由于对象或工具的性质不可能实现预期危害结果，因此其行为不可能对社会关系造成实际损害。这样，不能犯行为是否成立犯罪关键就在于其行为是否对社会关系可能造成损害，换言之，即能否对犯罪客体造成威胁，是否具有危险性，如果行为虽然不能实现预期结果，但它对一定社会关系具有危险性，那就应构成犯罪；反之，如果行为既不能实现预期危害结果，对一定社会关系又不具有危险性，则此行为应作无罪处理。

    由上可知，我国刑法中的不能犯应有两种，即作为犯罪未遂类型之一的可罚的不能犯和不作为犯罪处理的不可罚的不能犯。所谓可罚的不能犯，即不能犯未遂，是指行为人已着手实行犯罪，由于所使用的工具的性质或所侵害的对象的特征，使预期的结果不可能发生，但有危险性的情况。所谓不可罚的不能犯，是指行为人意图使用某种具有现实性的行为实施犯罪，但由于认识错误，其预期的结果不能发生，又无危险的情况。

    二、中外不能犯性质之比较

    关于不能犯之性质，国外刑法亦多有规定，概括起来，主要有以下几种立法例：（一）规定不能犯无可罪性

    有的国家刑法侧重于客观的行为及其所造成的结果，以行为的客观危险性、定型性及构成要件的符合性作为理论基础。不能犯因其不可能发生行为人所预想的危害结果，不具备客观危险性，因此，不作为犯罪予以处罚。例如，《意大利刑法典》第49条第2款规定：“当因行为不适当或者行为的对象不存在而不可能发生损害结果或者危险结果时，也排除可罚性。”[8]又如《奥地利刑法》第15条第3款规定：“犯罪行为如因欠缺法定之特定身份关系，或依行为之性质，或犯罪之对象，不能完成犯罪时，其未遂犯及未遂之参与行为均不罚。”[9]此外，《日本刑法改正草案》第25条亦规定：“行为依其性质一般不能发生结果的，不以未遂犯论处。”[10]（二）规定不能犯与普通未遂同等处罚

    这些国家刑法侧重于行为人本身的危险性，着眼于行为人的主观认识、意欲及危险性格的表露。不能犯的行为虽然没有实现结果，但它所表露出的行为人的犯罪故意和人身危险性与普通未遂无异，其不能达到既遂的原因同样是出于行为人意志以外的，自然应与普通未遂作同样的处理。如《罗马尼亚刑法典》第20条第2款规定：“由于力所不及、所用手段不力或犯罪实施终了而犯罪分子所追求的标的不在其所预料的地点，以致犯罪不能得逞的都是未遂。”[11]《新加坡共和国刑法典》第511条更是以例释的方式说明不能犯应与普通未遂同等处罚“1、A打开了一只箱子企图偷珠定，但在打开箱子后发现里面没有珠宝，A 做了一次实施犯罪的行为，因此，A的行为应按本条规定论处。2、A把自己的手伸进Z的衣袋中企图掏兜，但因Z衣袋中什么都没有，致使A 的企图落空，A实施了本条所规定的罪行。”[12]此外，印度刑法对不能犯亦作了与新加坡刑法相类似的规定。