那么，我国的不能犯与日本等国的不能犯处于什么关系呢？笔者认为，二者虽然都使用不能犯一词，但区别显然较大：第一，日本的不能犯不属于犯罪未遂，绝对不可罚。因此在日本，不能未遂的提法只是习惯，并不科学。而在我国，不能犯包括可罚的不能犯与不可罚的不能犯，不能犯并非均不可罚，不能犯未遂的提法在指可罚的不能犯时是科学的。第二，日本刑法理论中的不能犯包括迷信犯，而我国的不能犯不包括迷信犯。第三，有时，同一种情况，二国均认为应作为犯罪处理，但称谓不同。例如，以毒药杀人，因剂量不足而未成功。在日本，通说认为成立未遂犯应处罚，但不是不能犯。我国也认为成立未遂犯，属于不能犯未遂。由于日本刑法理论将这种行为不能完成犯罪但有危险性的情况排除在不能犯范围之外，那么这种未遂犯与本来能够完成犯罪的未遂犯，例如，毒药剂量足以致死但因抢救及时，被害人并未死亡的情况在量刑是否该有差别，日本理论似乎不视之为问题。而相反地，我国刑法理论一直致力于从事这方面的研究。第四，有时，同一种情况，二国称谓相似，但法律后果截然不同。例如，误以尸体为活人而开枪射杀，日本刑法理论一般认为属于不能犯，不具有可罚性，不成立犯罪未遂。我国刑法理论则视之为不能犯，属于犯罪未遂即不能犯未遂，具有可罚性。

    至于我国刑法理论中的不能犯与印度、新加坡等国的不能犯性质之异同，由于在印、新等国，不能犯均属未遂，且与普通未遂应同等处罚，而我国的不能犯除包括不能犯未遂以外，还有不可罚之不能犯，二者性质显然不同。

    三、不能犯未遂与不可罚不能犯之界限

    如前所述，我国刑法中的不能犯可以分为不能犯未遂与不可罚不能犯二类，二者区别的关键在于行为有无危险性。因此如何理解这里的“危险”就成了至关重要的问题。在刑法学中，危险概念是一个十分复杂的概念，日本学者木村龟二曾感叹道：“给‘危险’下定义，一定是个危险的定义。因为危险有多种多样的含义。”[19]笔者认为，由于不能犯的行为是否构成犯罪，取决于其行为能否威胁一定的社会关系，因此这里的危险应指的是危害行为对刑法所保护的社会关系产生的足以发生实际损害的可能性，至于如何判断这种危险，理论上则有各种各样的主张。

    （一）学说的概况

    刑法理论上关于如何认定不能犯未遂（犯罪未遂）与不可罚不能犯（非罪行为）相区别之危险，存在着客观说与主观说之聚讼，各说中又存在各种主张，具体地说：主观说立足于行为人的犯罪意志，其中又有两种观点：1.纯粹主观说，认为只要行为人有犯罪的意思并为此实施了行为，如果没有发生预期的结果，就是犯罪未遂。2.抽象危险说，其基本观点是，以行为人在行为当时所认识到的事实为基础，从一般人的立场来判断有无危险，如果按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险性，那么就认定为未遂犯，如果按照行为人的计划实施行为也不具有发生结果的危险性，则是不可罚之不能犯。客观说立足于客观事实判断危险，其中的具体主张又有：1.纯客观说（旧客观说、绝对不能与相对不能说），此说由德国学者费尔巴哈提出，曾流行于19世纪的德国。它主张完全排除行为人的主观因素，只以行为为考察对象。若对行为者之行为，一般的认识水平认为绝对不会发生危害结果，就无危害结果发生之危险，应认定为不可罚的不能犯。反之，如一般的认识水平认为有结果发生的可能，则为未遂犯。2.法律不能与事实不能说。此说以是否具备法定的犯罪构成要件作为分类标准。法律不能指因为欠缺犯罪构成要件要素而不能发生犯罪结果，为不可罚的不能犯。如黑夜误以树桩为人而射击。事实不能指行为已具备犯罪构成要件，但因外部障碍而不能完成犯罪，为未遂犯。3.具体危险说。此说以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，从客观的见地作为事后预测、判断有无发生结果的危险，如果判断存在具体的危险，则成立未遂犯，如果判断不存在具体的危险，则属于不可罚的不能犯。4.客观危险说。此说是绝对不能与相对不能说的发展。主要应当根据科学的法则，在包括了事后查明的事实在内的全部客观事实的基础上，进行危险性有无的判断。5.印象说。此说以为行为人的活动形态在外部上给人一种开始实施可罚行为的印象时，或者说行为人的行为使一般人产生了侵害法律秩序的印象时，就具有危险，应作为未遂处罚，否则不可罚。