（三）规定不能犯是未遂，但可以减、免刑罚

    有的国家刑法一方面认为不能犯的行为人具有主观恶性，因此应认定为犯罪，另一方面又考虑到其行为的客观危险性很小，故对不能犯之刑罚予以减免。如《德国刑法》第23条第3款规定：“行为人由于对犯罪对象和手段认识错误，在性质上其犯罪行为不能实行终了的，法院免除其刑罚，或减轻其刑罚。”[13]《韩国刑法》第27条也规定：“因实行的手段或者对象错误，致使结果不可能发生，如果存在危险性，仍予处罚。但可以减轻或者免除处罚。”[14]

    （四）规定不能犯一般作为未遂犯处理，但在有些情况下则不处罚

    最典型的是法国刑法。如法国刑法第221—5条所规定的“使用或配制足以引起死亡之物质伤害他人生命的”毒杀罪，如果准备的物质是无毒的物质，就不会成立重罪，甚至也不会成立毒杀罪未遂。而与此相反，法律也有将不能犯作为未遂罪处理的。如旧《刑法典》第317条对堕胎的规定就是这样：“以食品、饮料、药物、手术、暴力或以其他任何方式，致怀孕或猜定已怀孕的妇女堕胎或企图堕胎（堕胎未遂）”，“妇女自行堕胎或堕胎未遂”都处以相同的刑罚。不过除了法律已有规定的情况外，法国最高法院刑事庭认为“产生结果的可能性”并不是犯罪未遂的构成要件，因此，不能犯一般均应作为未遂犯予以惩罚，只是当行为人使用的方法或手段表明他并无犯罪意志时，如使用儿童的玩具枪杀人，或者采用巫术、魔法杀人，由于欠缺犯罪的心理要件，不受惩处。[15]

    根据以上立法例，我国传统刑法理论认为我国的不能犯性质与德国、韩国的不能犯相似，即均构成犯罪未遂，但应减、免刑罚。然而笔者认为，上述观点对德、韩等国不能犯性质之理解存在片面之处。

    无疑，在德国刑法法条中，不能犯是作为未遂犯来处理的，但是德国的刑法理论则不拘泥于法条的规定。“在德国，不可能发生结果的情况都叫不能犯，未遂犯包括能犯未遂和不能犯未遂，因此不能犯也可能成立犯罪，受到刑罚处罚。”[16]德国刑法“不罚中止犯，而处罚（在可罚的未遂的范围内）除了迷信犯和常识错误犯以外的不能犯。”[ 17]可见，德国刑法理论中所称的不能犯， 不仅局限于法条所规定的不能犯未遂，还包括法条规定之外的不成立犯罪的不可罚不能犯。

    同样，韩国刑法规定的不能犯是未遂犯的一种，但韩国刑法理论则不这样认为。“刑法第27条标题是‘不能犯’，可是内容却规定的是可罚的不能犯，即不能未遂。因为不可罚的不能犯从开始就没有实现构成要件的危险性，所以是不能构成犯罪的行为。相反地，不能未遂虽然不可能发生结果，可是有危险性，因而被依照未遂犯处罚。”“多数见解把不能犯理解为不可罚的不能犯，是跟不能未遂相区别的概念。（不能犯——不可罚的不能犯，不能未遂——可罚的不能犯），可是法律的标题是‘不能犯’内容则是有危险性的不能未遂。所以这一标题不是正确的名称，应修订为‘不能未遂’……但是作者认为名称并不影响第27条的适用。不能犯是从不可罚不能犯的理解开始的，但没有必然的理由局限于此。”[18]可见，在韩国刑法理论中，不能犯并非仅指刑法条文中所规定的不能未遂，还包括不可罚的不能犯。

    因此，我国通说中不能犯的性质与德、韩等国刑法理论对不能犯性质之理解并不相同。恰恰相反，根据笔者的理解，我国刑法中的不能犯实际上应包括不能犯未遂与不可罚不能犯，不能犯未遂是不能犯的下位概念，二者并不等同。从这个意义上讲，笔者对不能犯的理解则恰好与德、韩等国的不能犯有相似之处。当然，这里说的是相似，二者仍有差别，并不等同。例如，在德国，迷信犯属于不能犯，而我国刑法理论历来将迷信犯排除在不能犯之外，笔者仍然坚持这一立场，认为迷信犯与不能犯在认识错误方面有着本质的区别。不能犯，无论是不能犯未遂还是不可罚不能犯，均不包括迷信犯。