（二）通说之立场

    我国传统刑法理论认为不能犯属于犯罪未遂的一种，都具有可罚性。据此，理论上有人认为我国刑法理论对不能犯基本上采取的是抽象危险说。[20]笔者认为这种看法有失妥当。因为根据抽象危险说，如果按照行为人的计划实施行为，一般人认为具有发生结果的危险性，那么就是未遂犯，否则为不能犯。实际上，只有迷信犯是不能犯，其余的均为未遂犯。至于在未遂犯中根据什么标准来区分能犯未遂与不能犯未遂，显然不是抽象危险说所能回答的。而这正是传统刑法理论中不能犯研究的重点。因此抽象危险说如果应用到我国传统刑法学，所起的作用只能是划定未遂圈的范围，而不能成为划分能犯未遂与不能犯未遂的标准。

    那么，在传统理论中，究竟是以什么为标准来划分能犯未遂与不能犯未遂呢？从权威教材对二者所下定义来看，区分的关键在于行为是否有可能实际达到既遂，也即行为是否有可能实现行为人所预期的危害结果。显然，判断的标准是以事后所查明的事实为资料，从科学的一般人的立场加以分析，这无疑与西方理论中的“客观危险说”有相似之处。但是由于传统理论侧重的只是行为能否实现行为人预期的危害结果，而不考虑行为在实际上是否具有侵犯一定社会关系的危险性。因此与客观危险说只是“形似”，其实质则大相径庭。以下面这一事件为例：甲从寝具的状态来看，判断乙当时睡在右侧床上而向该床开枪，但因乙实际上未睡在该床上而未得逞。根据客观危险说，从事后来判断，既然乙不在该床上，便无危险，应构成不可罚之不能犯，而根据我国通说理论，首先应肯定甲的行为构成未遂犯，其次因乙不在该床上，甲的行为不可能实现预期的杀人结果，构成不能犯未遂，可见，二者在判断的步骤、结论上均有不同。

    综上，我国传统理论在判断不能犯的问题上，实际上是分为两个步骤：首先根据抽象危险说判断行为是否具有可罚性，其次，从事后的立场，以科学的观点判断行为是否可能实现犯罪结果来判明是能犯未遂还是不能犯未遂。

    （三）笔者之观点

    与通说立场不同，笔者认为不能犯并非均构成犯罪，而可分为不能犯未遂与不可罚之不能犯。二者的区别实际上是未遂犯与不可罚不能犯之区别，也就是罪与非罪的区别，在判断的具体方法上，我们主张具体危险说，即以行为当时（事情）的一般人认识的事实及行为人特别认识的事实为基础，从一般人的立场判断有无结果发生的危险。如有危险，即不能犯未遂，反之为不可罚之不能犯。理由是，第一，危险判断只能是一种事前的判断，只有回溯到实行行为之时，以行为发生时客观存在的具体情况为基础，才能得出正确的结论。如果以事后判断为标准，那么所有没有造成结果的行为都必然不可能发生结果，都不具有危险性，那么未遂犯也就不存在了。第二，作为危险判断的基准，只能是行为时一般人认识经验而不能是行为的客观性质。例如，以手榴弹向人群投掷，虽然手榴弹已失效，依其客观性质不能危害人的生命。但该情况为一般人所不能认识，故具有发生死亡结果的危险，但是在有些情况下，某种危险虽然一般人不知道，但行为人特别知道，则也应将行为人的特别认识考虑进去。下面我们以几个例子来说明具体危险说之适用：

    案例A：甲意图毒死乙，误将食盐当作砒霜放入乙要吃的食物内，乙吃后平安无事。

    案例B：甲从执行警务的警察身上夺取枪支并向丙开枪， 但因该枪支未装填子弹而未能击发。

    案例C：甲向乙行窃，但因乙的口袋中无钱而未得逞。