论网络空间中的犯罪行为地与结果地(12)
www.110.com 2010-07-15 08:31
[⑧]除这些特征外,网络空间还具有虚拟性、无纸性等特征。参见齐爱民、刘颖主编:《网络法研究》,法律出版社,2003年版,第12页
[⑨] 对于网络犯罪的主观形态,存在只有故意、不存在过失说和故意及过失兼有两种分歧观点,本文认为网络犯罪以故意主观心态为主,过失犯罪心态为辅。
[⑩] 之所以说是严重的违法行为,原因在于世界各国对网络行为是否认定为刑法上的犯罪行为标准不一。对同一网络行为是否构成犯罪,世界各国的刑法存在不一致,网络法律制度比较完善的国家,可能会规定的全面一点,如美国,由此造成了世界各国对网络行为作为一种严重的危害社会的行为是否都认定为犯罪存在区别。
[11]“抽象”越境,是指行为人本身或者其犯罪行为并未在某一国家的领域内实施,而只是在互联网络上以信号或者数据传输方式跨越了某国国境。
参见《如何确定全球化网络犯罪的刑事管辖权》,//cache.baidu.com/c?word, 《法制日报》, 2002年11月26日
[12] 参见王德全:《试论Internet案件司法管辖权》,《中外法学》,1998年第2期,转引自于志刚:《关于网络空间中刑事管辖权的思考》,《中国法学》,2003年第6期,第109页
[13] 网络空间中的刑事法律冲突因为网络行为的抽象越境性质决定了该种刑事法律冲突具有国际性,是国际刑事法律冲突在网络空间中的表现。该种刑事法律冲突是指各主权国家对含有涉外因素的网络刑事犯罪是否行使刑罚权、是否适用国际刑事规范还是国内刑法规范,以及适用本国刑法还是他国刑法而产生的冲突。
[14] 参见:MANDOVANL,DIRTTTO PENALE,第921页
[15] 参见陈忠林:《关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善》,《现代法学》,1998年第5期,第14页
[16] 参见高铭暄:《新中国刑法学研究综述》,河南人民出版社,1999年版,第155页
[17]参见(意)贝卡利亚著:《论犯罪与刑罚》,黄凤译,中国法制出版社,2002年版,第46页
[18] 参见陈兴良著:《刑法适用总论》,法律出版社,1999年版,第397页
[19] 参见黄开诚:《论我国刑法中犯罪未完成形态的存在范围》,《中国刑事法学》,2004年第2期,第22-28页
[20] 参见陈兴良著:《刑法适用总论》,法律出版社,1999年版,第400页
[21] 有学者通过区分“积极行为”和“消极行为”来论证刑事管辖权的归属。积极行为是指行为人使网络上的特定人得到信息数据,并希望他人访问该网页,或者有意向特定的目标发送信息、数据。消极行为是指将某些信息上传到特定或不特定的网址任由他人浏览、读取、复制、下载。消极接触和积极接触,二者所体现的主观上的关联程度是不同的。将信息放在网址任人读取,与读取者构成放任的关联;信息发送给人读取,则与接收者构成故意的关联。后者显然比前者更为充分。如果承认消极接触构成充分关联,则每一个网址拥有者在逻辑上就会不确定地受制于世界上任何有互联网服务的国家的管辖权。但是互联网协议(protocol)本身是不允许对来访内容进行区域限制的,而且互联网使用者必须积极搜索才能得以浏览某一网址上的信息,如果忽略了这些事实,势必会造成过多的国际管辖权冲突,而不是解决原来的冲突。美国法律所坚持的“最低限度接触”标准,属于对关联度的判断,任何管辖都必须找到一个联结点,关联点的选择除了要有关联点本身的要求外,还应当考虑关联点的质量要求。积极指向行为,可以推定为行为人的意思表示是接受被指向国家的法律,就如同一个外国人到本国。积极指向行为,考虑了行为人的意思表示。在网络这个特殊的无边境的,领域内为行为人自己选择了法律管辖的适用,排除了陷入到无法选择的诉讼中,无疑对于人的保护起到了良好的作用。同时积极的指向行为,对于国家的保护也兼顾到了。国家对于积极的指向本国的行为,可以依据指向地也是犯罪行为地,从而获得管辖权。
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