对于网络行为在实施时何时何地构成犯罪，并不以行为人实施时所处的国家的刑法规定为判断标准，而应该是以网络行为是否给过境国造成了实质损害为依据。那么如何认定网络行为是否构成了实质损害呢？我们可以借鉴美国的“最低接触原则”[25]具体量化判断标准：（1）与管辖法院的区域接触的行为性质；（2）行为接触的数量；（3）接触的原因；（4）一国法院就此网络行为进行开庭审判对该国的利益帮助；（5）双方方便的原则。

　　最低接触原则是美国在网络空间中行使民商事管辖权和刑事管辖权采取的教为灵活的原则，但是由于也存在不能解决网络空间中出现的种种问题，引起了美国国内外不少学者、法律界的激烈争议和强烈反对。但是“存在就是合理”，美国的最低接触原则之所以能够成为美国管辖网络空间的一种理论，自有其符合逻辑、适应计算机技术发展的合理、科学的一面，因此有必要合理地评价美国的最低接触原则。最低限度接触原则，是指案件被告在法院辖区内有没有交易行为和民事侵权行为，法院要对案件行使刑事管辖权，则被告和该法院间应存在某种最低限度的接触，这种才能满足适当程序条款和公平原则的要求。美国由于其属于联邦制的国家，存在着州刑法和联邦刑法双重法律体系，导致网络犯罪管辖权冲突极其突出。按照最低接触原则，在网络行为的管辖权争议中，非属一州居民的被告通过网络行为与法院管辖权区域发生接触，是否足以使法院对被告人取得对人的管辖权，其判断依据就在于是否符合最低接触原则的具体标准，该理论和制度的核心就是被告人必须有目的地在某一州法院管辖区域内行为，将其行为指向该州法院管辖区域，而获得该州法院管辖区域法律的利益及保护[26].最低接触原则能够解决网络行为人故意实施网络犯罪时如何追究其刑事责任的问题，但是对与网络行为属于过失的情形就措手无策，因为过失犯罪没有明确的犯罪目的。例如在2004年5月，由德国一名年仅17岁的黑客-斯文编写“震荡波”病毒在全球爆发，根据斯文的辩解，其编写该程序初衷是为了对付电脑病毒，但是将程序上传网络后发生了预想不到、控制不了的全球1800万台电脑感染该病毒造成瘫痪的严重后果，其中美国三角洲航空公司也因此遭受重大损失。本文认为如果斯文的辩解成立，其行为应该构成过失犯罪，美国最低接触原则的可操作性将面临重大考验，因此美国的最低接触原则仅仅适用于行为人“有意利用”-也就是有明确目的的主动性的网络行为-网络进行网络犯罪的情形，对于过失犯罪如何管辖急需另谋出路。

　　虽然根据美国的最低接触原则这种刑事管辖权原则也会导致各国对网络犯罪行使刑事管辖权产生冲突，但是该原则在各国没有达成使用普遍原则的情况下是可以减少各国之间的刑事管辖权冲突的，也是比较合理的一种制度选择，既能够打击网络犯罪行为又可以立足各国的国情决定是否对某一网络犯罪行为进行追诉从而保护本国的国家利益、社会利益和国民的利益。

　　（五）确认网络空间中犯罪行为地与结果地需要参考的因素

　　管辖原则的基础应当是在方便诉讼和更好的保障当事人权利等诸方面找到一个良好的平衡点，而确认管辖必须依赖犯罪行为地和结果地的确定。由于网络行为的特殊性，所以在确认网络犯罪的刑事管权时，本文认为在具体确认刑事管辖权时需要考虑如下的参考因素：

　　1、网络犯罪行为实施地。网络犯罪行为实施地是指实施网络犯罪行为的计算机终端所在地或行为人有目的利用的ICP服务器所在地。网络犯罪行为要具体地实施需要借助计算机设备来实施数据复制、传输、指令上传等一系列行为，通常要涉及计算机终端、ICP服务器环节。在这两个环节中，网络犯罪行为以数据复制或存储的形式被记录，并能通过技术手段被感知。从网络行为的过程来看，IAP服务器、DNS域名服务器、节点计算机设备、网卡、MODEM等网络设备上的数据存储和复制是随机的、动态的和临时的，类似于计算机缓存，随时会被覆盖和更新，而在终端计算机上和ICP服务器中，除非有意识地删除，数据将保留较长的时间，因此相对稳定。而犯罪行为人使用的终端计算机设备是行为人积极实施犯罪行为的必要工具，受害人使用的终端计算机设备是其感知犯罪行为的必要工具，ICP服务器则是犯罪行为在网络空间得以完成的终点，也是犯罪结果在网络上被感知的起点，可见实施和发现网络犯罪行为的计算机终端和ICP服务器与网络犯罪行为存在实质性的关联。因此以实施网络犯罪行为的终端设备、ICP服务器为设备和技术参考因素，以犯罪行为人中心，以“有目的利用”作为认定犯罪意图的判断依据，把实施网络犯罪行为的计算机终端所在地或有目的利用的ICP服务器所在地认定为犯罪行为地，既符合网络行为的技术特征，又能最大限度的寻找到行为的源发地，便于侦查和打击犯罪行为，所以是合理的确认依据之一。