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保安处分与中国刑法改革(3)
www.110.com 2010-07-15 08:31



  在此两种刑罚观论争过程之中,1893年,被称为保安处分制度鼻祖的《瑞士刑法预备草案》(斯托斯法案)问世。继之出台的还有:属一元制法例的1921年的《意大利刑法预备草案》(菲利草案)和1922年、1926年的《苏俄刑法典》;属二元制法例的德国、日本、前南斯拉夫等国家的刑法典〔7〕 以及一些国家颁行的单行保安法例,如1929年荷兰的《常习犯人法》、1930年比利时的《社会防卫法》等。

  综上可见,刑事实证学派与刑事古典学派在保安处分上的一元论和二元论之争,实质是对个体人与表现为“社会”的一般意义上的社会人的权利配置之争,亦即对“分配的正义”〔8〕之分配方式之争:分配的正义(Distributive jusuice)一般认为是所有公法包括刑事法的指导原则,法律正是依据此种大不类同于私法上的“平均正义”(Corrective justice)的思想指导原则,按照团体和个人对社会共同生活实际贡献的大小,来确定利益的配置,从而规制出有关授权性或禁止性法律规范来的。

  新派与旧派之间的这一争端,具体到个人与社会看,可以说,旧派强调罪刑法定,有罪则罚、罚当其罪、罚完即释的传统报应主义的做法所突出的乃是个人人权的设置与保障;而刑事实证学派反对不讲区别、不讲刑事政策的惩罚主义的刑罚观,强调刑罚与保安处分执行的长短与撤销与否,都应视行为人对社会主观危险性的大小及其个人对刑罚及其矫治状况来酌定,因而后者立论所突出的乃是对社会公权利的集中保护机能。

  这里,应当说,刑事实证学派持以为据的多因素的犯罪原因论及其对策论 ,〔9〕比之于以“道义理性”为刑事法理学基础的刑事古典学派的思想理论,确有其进步性一面。其进步的本质点在于刑罚不仅仅要反对封建擅断、倡扬罪刑法定,而且要考虑到以有限度的法律去衡定无穷的犯情显然需要多维度的犯罪预防和矫治措施以及“刑事政策”的灵活掌握。

  然而,刑事政策的精髓正在于“在一定刑事法律幅度内”因应世事、酌定刑罚的度、量和质。因而,完全框正的、图解式的报应刑固然不可取,但刑事人类学派和刑事社会学派悉行泯灭刑罚和保安处分的界限,全盘否定个人意思的相对自由,从而否定当个人价值与社会价值冲突时选择了“犯罪”的行为人的个人责任而归之于“人格”或社会的说法,不免夸大了社会环境对犯罪个体(而非整个犯罪现象)的犯罪原因力作用。这就很可能肇致刑事政策的“灵活”度量的滥用,使其渐次成为失却了依存载体的、游弋于社会政策和人类学理论之间的无根之木、无源之水。

  刑事实证学派的另一代表人物李斯特的名言:“最好的社会政策就是最好的刑事政策”一语,即可用作申陈这种无所归依状况的最好语例:如前所述,但属好的刑事政策,均须囿于“一定刑事法律幅度内”因时因事因人而宜,而不能在整个社会政策界域内浮动,否则,失却了“法域”的刑事政策将蜕却其“刑事性”,而等同于任何社会政策,则刑事政策也就空有其名、不复存在了。据此,应当说李斯特此语虽有一定可资我们参酌考虑相关问题的合理内核点,而且其名言的逆定理也是成立的,即最好的刑事政策确实是最好的社会政策,但总体看,其“顺定理”仍有顾此失彼之嫌,即:突出了社会防卫而偏废了法律的规范性及其法律对社会成员的正当私权利的合理保护。因为法律的公正性,不仅表现在司法、执法公平,更重要的表现在立法特别是国家对公权利和私权利的配置公平上。因而,任何一种偏颇不公的立法模式终究会为愈来愈崇尚公平、正义的人类社会所摈弃。有鉴于此,自从保安处分问世百余年来,上述两种各失诸片面的关于保安处分的一元制、二元制立法,始终未能一家独霸天下而是二元之中有统一;统一之中有二致。〔10〕 总的趋势是名为“二元制”实为中介性的保安处分制愈来愈普遍地见诸于世界各国立法例 .
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