二、在我国刑法中建制保安处分的必要性与可行性

　　（一）保安立法的必要性。其必要性表现在：

　　首先，它为推促我国刑法现代化所必需。法制的现代化是社会物器文化与观念文化整合进步的需要；更是顺应和推促社会经济基础发展的需要。刑事法制作为公法类型，其现代化标志多维多项：包括刑法体系科学化、规范系统化、总、分则内容相对完善合理化、立法技术先进化、法条操作便利化、刑事法理学及其法律理念的现代化，等等。然而，这当中，从最本质的视角看，我们认为，我国刑法现代化的核心反映，还在于法制运作及营造观念的革新。 -反映到刑罚制度上，即刑法内含的刑事制裁过程运作的民主化、社会化、经济化以及现代世界法律文明的趋同化。

　　在此，所谓运作过程，包括立法、司法和执法过程；所谓民主化、社会化，是指在通过刑事制裁措施预防犯罪，感化、矫治犯罪人过程中，全社会的积极参与与投入。所谓经济化，主要指以尽可能小的社会和个人价值耗出获得最大限度的双面预防效果。所谓现代世界法律文明的趋同化，则是指不同国家的法律，随着国际交往日益发展的需要，渐次相互吸收、相互渗透，从而趋于接近的现象。〔13〕但趋同化绝非一体化，特别对属于公法性质的刑法而言，它更非世界刑法大同。因而，这种趋同化的本质特征还在于对国内外先进法律精髓的融汇贯通；特别是对世界法律文明成果的兼收并蓄：要随时注意并擅长借鉴域外优秀刑事法律文化遗产及其现实成果、特别是其中先进的刑罚论精华及其立法经验。 -已历经上百年理论洗涤和几十年立法、适法和执法实践考验的保安处分制，正是国外刑事法律文化遗产兼成果之一。特别是保安处分制中，对其被处遇对象移诸社会救助、感化的办法，其实质正是行刑民主化、社会化的反映。对已经改恶迁善者免予行刑，也是刑罚经济化的体现。因而，对保安处分制，我国应当而且完全可能通过自己的扬弃借鉴，界定出自己的保安处分性质、对象、特点来为我所用，以推促刑法改革取得更大的实质性进展。

　　第二，保安处分制为我国改革开放的现实和人权保障所必须。社会经济基础的深层变革，向刑事法制的革新提出了更高的要求：它需要的不再是一维而单面、封闭而机械、散杂且失序的、以国家权力和公权利为本位的刑法；而是多维度多方式、开放而独立、系统且规范的、能以最小的价值损耗来合理调控各类公权利与私权利冲突关系的刑事法律大典章。具体地说，改革开放的社会物质经济基础，要求作为各类社会关系的重要调控工具的刑法务必作到：（1）利益配置衡平合理；（2）刑事政策把握适度；（3）低耗出高效益地调控犯罪、矫治罪犯、保护人民。

　　在刑事法律关系中，法律关系的主体，本是国家、社会、单位和公民。然而，刑事法律作为公法，却基本上以“国家”“社会”为公法本体，亦即国家和社会是公法权力和权利的本体，一般法人和公民，似乎只是义务受体。实际上，刑法虽属禁止性、义务性法律规范，一般法人和公民原则上不被刑法授予权利而只享有义务，但是，很显然，公民和一般法人在被要求遵循更多义务时，同时也就受到更大的权利限制。因而，这当中，仍然存在一个权利、义务关系的配置问题。从这一意义看，刑事实证学派的社会责任论确有其合理内核之处，在于：它在强调社会对行为人违法犯罪负有人伦道义责任的同时，也在相当范围和程度上把对行为人的施治和救助责任返还给了社会。从而，在一定层面求得了公民和社会之间的相对的权利义务均衡。这里，且不说刑事实证学派的方法论怎样，单就其注重个人权利与社会权利的衡平这一立法理念看，就有值我们借鉴之处。基于此，在此刑法修改之际，我们理当对我国以公权利为刑法本位的思想有所反思 ：长期以来，正是在这种“公权利本位”的思想指导下，使得我国刑法在一定程度上更多地表现为制民、管民之法而非主要地表现为保民、护民之法。〔14〕