从实践状况看,我认为,现行刑法上使用“重大损失”一语并不会产生不良的司法效果,因为这一词语的典型含义和直观解释更倾向于所谓财产及人身利益的损害,因此,只需通过明确司法解释的内容便具有了实际上的可操作性。[6]至于“严重损害国家声誉,或者造成恶劣社会影响”[7]之类的非物质性损害,显然是“重大损失”的非典型含义,但它却没有超越该法律用语的逻辑内涵。所以,从法理上讲,其适用范围应当予以一定的严格限制,刑法介入的“门槛”也应当设置得更高、更严格些。应当尽力把它作为渎职犯罪常态处罚的一种例外。目前需要解决的主要问题,是如何在总结过往判案的基础上,使这些非物质性重大损失获得进一步类型化和确定化的规定。
由于现行刑法已经将“重大损失”作为渎职犯罪的必备构成条件加以明文规定,因此,我们就不应该承认这类犯罪存在未完成形态的可能。因为依据刑法学常识,犯罪未完成形态仅存于直接故意的犯罪行为之中,如果在此予以确认,不仅会混同渎职与故意破坏行为之间的界限,还会直接与现行立法结果要件的设计直接抵触,过分扩大了刑法的实际介入度和打击面。
三、作为加重要件的“情节特别严重”
在渎职犯罪的结果要件和加重要件的关系问题上,刑法学界也存在着一些讨论。有的学者站在法律批评的立场上,认为现行刑法的设计存在着规范性断层现象,因为从规范文字上看,“重大损失”与“情节特别严重”并非同类标准,不能量定不同的刑罚等级。[8]他们认为,这样的立法会导致某些渎职行为虽然“情节特别严重”但又没有造成“重大损失”是否需要定罪量刑的实践困惑。我认为,这其实仍然是一个如何理解和解释法律的问题。如前所述,作为渎职犯罪结果要件的“重大损失”,是成立该类犯罪的基本条件,1999年9月16日施行的最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》第2条第一款对此已经作了六个方面的详细列举,可谓总体界限清晰,便于操作。如果渎职行为没有造成上述司法解释所列举的“重大损失”结果(无论是物质性的还是非物质性的),自然不能立案侦查,更谈不上定罪处刑的问题。而作为该罪加重要件的“情节特别严重”,当然是在“重大损失”已经形成前提下才加以综合考虑的情节。我认为,对这里所谓的“情节”,确实应当作广义解释,“它是一个包含诸多因素的综合指数”[9].在渎职犯罪中,它一方面包括特别重大的损失,其具体标准需要最高人民法院做出相应的权威解释,而在没有统一司法解释的情形下,审案法院可以做出个案裁判性解释,以为审判同类案件参考。另一方面,它还可以包括对行为人犯罪动机、主观恶性等因素的判断,通过刑罚量的酌情选择,实现罪罚之间的真正相当和对应。
所以,就整体而言,现行刑法关于渎职犯罪结果要件和加重要件的表述及其关系设计,并不存在明显的不当之处,实践中更多的是如何加以科学解释和通过有效运用发挥立法规范正向效应的作用。
四、“重大损失”的判定时限及其刑法追诉
既然“重大损失”被作为渎职犯罪的结果要件在立法上做出了规定,有关司法解释也明列了相应的重大损失的判断标准。因此,在司法实践中,就存在一个如何科学合理地计算损失的问题。尤其是在造成特定经济利益损害的情况下,在什么时间阶段上计算损失数额和如何对待已经退还或者追还的财物,将对渎职行为罪与非罪的界限和量刑轻重产生直接的影响。
关于渎职犯罪中“重大损失”的实际判定问题,理论和实践上存在着若干意见分歧。尤其是涉及经济损失的计算,更是争议的焦点。概而论之,大致有以下几种观点:其一,是主张以法院一审宣判前渎职行为人确实无法挽回的经济损失为最终的损失认定额;其二,是主张以一审法院受理案件时渎职行为人无法挽回的经济损失为最终的损失认定额;其三,是主张以检察机关审查起诉时渎职行为人尚未挽回的经济损失为最终的损失认定额;其四,是主张以检察机关立案侦查时渎职行为人业已造成的经济损失为最终的损失认定额。现在司法实践中通行的做法是采用第四种计算方法。我对此表示赞同。上述认识分歧及其实践中类似争点的形成,关键是没有找到据以分析问题的共同基点和原则。事实上,渎职犯罪在实践中的处理历来难度较大,阻力重重。因此,理论界必须提供比较统一、确定的判断标准,以防止可能出现的治吏不严的标准漏洞和过度弹性。同时,我们还必须关注刑法惩治渎职行为的价值目标,兼顾刑事诉讼过程的稳定状态。由此,上述前三种观点显然难以负担这样的综合使命,为渎职行为人开脱罪责提供了太多的空间,也使“重大损失”的衡量在司法操作层面上出现了太多的“不稳定因素”,影响到控审诉讼进程的基本平稳度。所以,都难以被司法部门真正采纳。当然,考虑到行为人毕竟在不同的诉讼过程中经过自身的努力挽回了自己业已造成的损失,法院在刑罚的具体裁量时理应给予考虑并体现在个案裁判之中。这是坚持定罪标准统一性前提下实现刑罚个别化和差别性的需要。
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