2、对挪用公款罪的客观方面未作区别限制。《刑法》规定的挪用公款罪在客观方面严格限定为三种情形:1、进行非法活动的;2、挪用公款数额较大、进行营利活动的;3、挪用公款数额较大、超过3个月未还的。而且挪用公款必须是归个人使用的才构成犯罪。而《反腐败公约》则没有这些行为方式上的限制,只要公职人员为其本人的利益或者其他人员或实体的利益贪污、挪用的,均可构成犯罪。
3、对数额不作底线限制。理由同贿赂犯罪。
(三)关于洗钱罪的行为方式及其上游犯罪
《反腐败公约》第二十三条将“对犯罪所得的洗钱行为”规定为犯罪。我国立法机关于2006年6月通过了《刑法》修正案(六),将《刑法》第一百九十一条关于洗钱罪的规定进行了修改,但仍与《反腐败公约》规定的洗钱罪存在着较大的差别,主要表现在:
1、在具体行为方式上,《反腐败公约》第二十三条第一款第一项第一目规定的“为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或者转移该财产”以及该款第二项第一目规定的“在得到财产时,明知其为犯罪所得而仍获取、占有或者使用”,并不属于《刑法》第一百九十一条规定的几种洗钱行为方式之一,而是属于《刑法》第三百一十二条规定的窝藏、转移、收购、销售赃物行为;
2、《反腐败公约》规定的洗钱罪的上游犯罪比《刑法》规定的洗钱罪的上游犯罪广泛得多。尽管《刑法》修正案(六)已对《刑法》第一百九十一条关于洗钱罪的上游犯罪进行了修改,即将原来的“毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪”四种犯罪扩大到“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”这七种,其范围还是有局限性的,与《反腐败公约》的规定的要求各缔约国均应当寻求将洗钱罪“适用于范围最为广泛的上游犯罪”存在差距。即《反腐败公约》第二十三条第二款第二项要求:各缔约国均应当至少将其根据本公约确立的各类犯罪列为上游犯罪。也就是说其对于洗钱罪的上游犯罪基本不作限制。
(四)关于贪污贿赂犯罪的死刑适用
众所周知,远华案主犯赖昌星尽管早已被加拿大警方控制,但至今都没有被引渡成功。这里面有一个比较大的法律障碍就是死刑问题。死刑犯不引渡是一条国际社会的传统原则。罪犯逃往国只要断定遣返罪犯后,按照逃出国的法律有可能被判处死刑,通常情况下就不会引渡,以显示他们对“人权”的保护。目前世界上绝大多数国家已废除或变相废除了死刑,而我国在1997年修订《刑法》时,为了加大惩处贪污腐败犯罪的力度,在第三百八十三条贪污罪、第三百八十六条受贿罪中,明确规定贪污、受贿数额十万元以上,且情节特别严重的,法定最高刑为死刑。而现有资料表明,外逃的腐败犯罪嫌疑人大都涉嫌赃款几百万、几千万,甚至更多,一些涉案金额特别巨大,犯罪情节特别恶劣的贪官自知在国内已没有容身之地,纷纷潜逃海外,一旦被引渡回国,绝大多数都可能被处以死刑。而《反腐败公约》第四十四条第八项的规定是:“引渡应当符合被请求缔约国本国法律或者适用的引渡条约所规定的条件,其中包括关于引渡的最低限度刑罚要求和被请求缔约国可以据以拒绝引渡的理由等条件。”如果我国坚持现有的刑法规定,不废除腐败类犯罪的法定最高刑死刑,那么,虽然我国已加入了《反腐败公约》,这仍将成为我国同其他国家开展反腐败合作的一个巨大障碍。
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