(四)进一步扩大洗钱罪的适用范围
1、调整《刑法》立法体例。对某些犯罪行为,《刑法》已经规定为犯罪 ,不过在立法体例上与《反腐败公约》有所不同。例如《反腐败公约》将我国《刑法》规定的窝藏、转移、收购、销售赃物犯罪视为“洗钱行为”。而我国《刑法》第三百一十二条规定的窝藏、转移、收购、销售赃物行为则不列入洗钱犯罪之列。笔者认为,窝藏、转移、收购、销售赃物均属于涉赃类犯罪,我国《刑法》将其均归类于妨碍司法类罪中,但窝藏、转移和收购、销售这前、后二者之间在行为人的主观目的方面略有不同,前者的窝藏、转移行为是为了帮助上游犯罪行为人逃避法律制裁、不让司法机关成功追缴赃物而为,主观上确有妨碍司法的目的,但一般不带有非法占有或获取高额利润的目的,而后者的收购、销售行为人在主观上并不是为了妨碍司法,而是为了追求高额利润,虽然收购、销售行为在客观上也增加了司法机关在追缴赃物时的难度,但二者的构成要件毕竟不同,将其一律列入妨碍司法类罪中,不符合逻辑,而将二者均列入洗钱罪之列,是从其客观行为的表现来划分,符合逻辑关系,能够让公众所接受,也能与《反腐败公约》的规定相衔接。
2、扩大洗钱罪上游犯罪的范围。我国《刑法》规定洗钱罪的上游犯罪仅限于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪这几种,随着新情况的不断产生,肯定会在今后的司法实践中不能应对自如,明显范围过窄,而且也和《反腐败公约》寻求将洗钱犯罪“适用于最为广泛的上游犯罪”并强制性的要求各缔约国至少应当将《反腐败公约》所确立的各类犯罪列为上游犯罪的立法精神远远不符。如果对这一法律规定不进行立法完善,必将影响《刑法》打击和预防并重的效果。
(五)引入推定及举证责任倒置制度
我们可以在总结司法实践经验和借鉴《反腐败公约》相关规定的基础上,在修订刑事诉讼法时,将推定的范围适当扩大,规定就腐败犯罪的相关主观要件的证明可以采取推定的方式,将证明财产的合法性问题交由辩方,以减轻追诉机关的证明负担,这必将有利于控制和打击犯罪,在最大限度内避免国家资产流入境外。
推定是根据某一事实的存在而作出与之相关的另一事实存在(或不存在)的假定,这种假定可以免除主张推定事实的一方当事人的证明责任,并把这种不存在推定事实的证明责任转移于对方当事人[7].在刑事诉讼中,以推定的方式进行证明,实际上是免除了控诉方对推定事实的证明责任。由于在刑事诉讼中已确定了无罪推定原则,且刑事诉讼程序涉及到公民的人身自由等重大利益,所以一般情况下推定制度应予以禁止。只有法律上有明文规定,才能适用推定制度。近年来,腐败犯罪逐渐成为一个全球性的问题,许多国家为了重点打击此类犯罪而采取减轻控方的证明责任、降低证明标准的措施。为了与《反腐败公约》确定的推定及举证责任倒置原则相衔接,可借鉴《反腐败公约》第二十八条规定,在《刑事诉讼法》再修改时,规定就腐败犯罪的相关主观要件的证明可以采取推定的方式,以减轻追诉机关的证明责任,降低证明标准。例如,在修改《刑事诉讼法》时,可从两个方面着手明确规定腐败犯罪中推定的适用:1.借鉴《刑法》中已有的比较成熟的规定,规定:国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大,本人不能说明其来源合法的,差额部分推定为非法财产;2.适度扩大推定和举证责任倒置的适用范围,以强化打击腐败犯罪的力度,如规定:(1)腐败犯罪中的明知、故意或者目的等主观要素,除非本人能证明不存在这些主观过错,推定为具有明知、故意和非法占有、为他人谋利之目的;(2)国家工作人员的近亲属或关系密切的朋友(如情人)为前者非法收受他人财物已查证属实,只要其本人不能证明其不知情,推定为明知。这既是有效地打击腐败犯罪和追回资产的客观需要,也是我国刑事司法与国际接轨的必然要求。
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