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强迫交易罪若干问题探讨(4)
www.110.com 2010-07-15 08:30



  众所周知,法律是统治阶级意志的反映,是各种社会需求和社会现象,借助一定的媒介形式表现出的具有足够约束力的强制性规范(见《竞争法》,种明钊主编)。法学概念也不过是对社会关系的科学描述。同样,法学意义上的服务概念也应是对经济学上服务的概念的恰切回应。但法学概念又不能是将经济学意义上的概念简单地、机械地照搬到法学领域,而应遵循自己的逻辑规律对服务概念作出明确肯定的界定。在笔者看来,经济上的服务概念是一种中性意义上的定义,它没有合法、非法之分。而法学领域中的服务概念则必须明确合法与非法的界限。以本罪中的强迫他人提供或接受服务而言,这里的“服务”只能是合法意义上的。如果是非法的所谓“服务”则不成立强迫交易罪。如强迫妇女提供“性服务”可构成强迫妇女卖淫罪或强奸罪;强迫他人接受所谓的“毒品服务”可构成强迫他人吸毒罪等等。

  综上,笔者认为,强迫交易罪中的“服务”应界定为:“服务,是人们为满足他人的正当需要而进行的合法活动。”其特征包括:(1 )合法性。(2)无形性。在购买以前, 服务没有直观的具体的存在形式,不存在可以利用的使用价值。(3)生产与消费的同时性。(4)不可储存性。(5)异质性。即指同一服务产品的质量差别。 它或是源于服务者的技术水平和服务态度,或是源于顾客对服务的特殊需求。

  三、关于本罪的主观方面

  强迫交易罪的主观要件,法律条文虽未明确规定,但从法律规定的行为方式看可以推知只能出于故意,过失不构成本罪。对此,有几个问题值得研究:

  1、故意是仅限于直接故意还是亦包括间接故意?

  直接故意是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果而希望其发生,间接故意是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果而故任其发生。就本罪而言,直接故意是指明知自己的行为是强买强卖、强迫他人接受或提供服务,并希望发生危害社会的结果,间接故意则是指放任危害社会的结果发生。二者区别主要在意志因素:是希望还是放任危害社会的结果发生。因此,要确定本罪能否由间接故意构成,关键是要弄清此处的危害结果指的是什么?对于危害结果,我国刑法理论通常是将其为构成要件性结果来研究的(见《刑法哲学》,陈兴良著)。即它只能是作为犯罪构成要件的行为所直接引发的结果。本罪在客观方面有多种行为方式,因此各行为所引发的直接结果的表现形式也就不尽相同,但其实质内容却是一致的,即违背对方当事人的意志而达成交易结果。由危害行为所引起的危害结果的直接性可以看出,强迫交易行为都是有意而为的,都是有目的的。因此,行为人就不可能采取放任的态度,即本罪只能由直接故意构成,犯罪目的则是为了牟取非法利益。

  2、本罪的成立是否要求行为人具有违法性意识?

  关于违法性意识问题,大致有违法性意识不必要说、违法性意识必要说、自然犯法定犯区别说、可能的违法性认识说。[5] 我国通行的观点是:认识行为的违法性一般来说并不是犯罪故意的内容,但如果原来并非法律所禁止的行为,一旦用特别法规定为犯罪,在这个法律实施初期,行为人不知道有这个法律,从而没有认识自己行为的违法性,那就不应认为有犯罪故意。[6] 本罪是否属于通说“但书”中的这种例外情况呢?对此,笔者持否定态度。理由有四:其一,强迫交易罪虽属新增罪名,但强迫交易行为历来为国家法律所禁止,只是原刑法将其归入投机倒把罪而未单独成罪而已。其二,强迫交易罪在本质上仍是传统性犯罪。[7]也正因如此, 修改刑法时我国有学者主张不设本罪而改设强制罪以增强法律的概括性。[7]其三,强迫交易罪虽属法定犯, 但随着市场经济体制的建立和社会伦理观念的变化,强迫交易罪已违反了大多数人的伦理道德观,即出现了学者所谓的“法定犯的自然犯化”[8]. 其四,在通讯设施、传播媒介甚为发达的今天,法律普及的范围越来越大,程度也越来越高,加上新刑法又是公布半年后才实施的,从社会一般人的角度观察,对之进行“行为人所属的常人领域的平行性评价”[9],完全可以推知行为人知道强迫交易行为是违法的。总之,对强迫交易罪以采取违法性意识不必要说为宜。
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