再次，它是以对抗制审判中尊重当事人处分权和法官中立作为理论基础的，我国已具备这一基础。在英美法中当事人主义是程序运行中的决定性原则，它的基本特点是当事人具有程序和实体的处分权、自治权，法官处于中立和消极状态。美国刑事诉讼法中存在罪状认否程序。辩诉交易的盛行在很大程序上与这一程序的存在有着密切的关系。在此一程序中，被告人可就检察官的指控向法官作出有罪、无罪和其它方式的答辩。被告人一旦作出有罪答辩，就意味着他放弃了公开审判的权利，既而也放弃了获得无罪宣告的权利。检察官代表国家追诉犯罪只是诉讼中的一方当事人，他是否同意被告人的认罪以及是否减轻指控也是他作为当事人权利的一部分。而这时的法官他的审理范围受到原告控诉范围的限制，法官只对当事人的主张予以认定，当事人双方没有争议的事实也就是说已经达成答辩协议的事实，法官可直接根据协议定罪处刑。可以说，辩诉交易是公正的对抗式诉讼的产物，它建立在控辩双方利益冲突、角色相对、地位平等的基础上，是控辩双方相互协商、相互妥协的结果。辩诉交易的目的是实现冲突双方的利益互补，成立的条件是平等双方的必要的让步，没有平等协商就没有类似于市场主体的平等的交易。因此没有对抗制的诉讼就没有辩诉交易，辩诉交易是对抗制的产物。在我国，新的刑事诉讼法充分吸收了英美当事人主义的内容，法官的中立性和消极性也得到进一步的加强，强调了一定程度上的检察官主审、控辩对抗、法官中立，表现在：一是检察官发表公诉意见之后，辩方也有一个开头陈述的程序；二是询问被告人，询问证人和鉴定人，对未到庭的各种证据笔录、文书要进行质证。其询问或发问的顺序是先由提证方开始，然后由反方反问，（其中控方提问之后，紧跟有被害人的提问），最后才由法官对有疑问的问题进行提问，形成了具有中国特色的“四方交与询问”的质证模式。体现了一定程度上的法官消极、听审，检察官主审并与辩证方平等对抗。三是在质证过程中增加了所谓分散型辩论。四是规定被告人、辩护人为行使辩护权，同样可以进行陈述和辩解，可以出示各种证据，并可以提出新的证据，包括申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验等等。还规定控辩双方对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论，在辩论中查明事实真相。五是法官居中裁判，对证据不足，指控的罪名不能成立的，法院应当作无罪判决。这些都为辩诉交易提供了理论基础和法律依据。

　　三、中国式辩诉交易的制度设计

　　在辩诉交易的立法模式上，应当充分考虑中国的国情，不照搬某一个国家的制度，而是吸收两大法系的优点，建立具有中国特色的辩诉交易制度。中国式辩诉交易的具体制度设计应当遵循以下的程序

　　（一）辩诉交易案件的范围和诉讼程序

　　辩诉交易的案件应当包括两大类，每一类的范围和适用的程序有所相同：

　　1.第一大类是存在诉讼风险的公诉案件。又包括两种。一是对存在诉讼风险的案件，检察官可以建议或同意被告人的申请，进行辩诉交易。对存在诉讼风险的案件的把握，有的学者称之为“证据确实但欠充分”[⑨]，但对其未作具体解释，我认为对所谓存在诉讼风险的案件可以分为两大类：第一大类是将现在刑事诉讼法规定的“存疑不起诉”中的一部分分离出来作为辩诉交易的内容。二是其他检察机关认为存在诉讼风险的案件。实际上也是检察机关认为证据可能难以被法官认定为证据确实、充分的案件。这两类案件，实际上是类似于国外“排除合理怀疑”的证明标准，但是排除合理怀疑是一个非常难以把握的标准。华尔兹认为可以用一简单的方法来说明：在1至10分的评分表上，超出合理怀疑的证明需要9分。[⑩]排除合理怀疑的解释还有其他几种：“合理怀疑是指基于原因和常识的怀疑—那种使一个理智的人犹豫不决的怀疑，所以排除合理怀疑的证明必须是如此的令人信服以至于一个理智正常的的人在处理他自己的十分重要的事务时将毫不犹豫地依靠它并所此来行事”。[11]但是排除合理怀疑是无法用逻辑推理的数字公式加以证明的，它只能依据现有的证据和常识，在法庭审理中形成：“要想使陪审员们认定被告人犯有指控的罪名，就必须说服他们相信该犯罪的全部要素已经得到了超出合理怀疑的证明，如果任何要素未得到这种令陪审团满意的证明，或者如果任何意见未得到公诉方的这种反证，那么该被告人就必须被判无罪。”[12]我认为，对于有些案件公诉人可以作出排除合理怀疑的判断，但是对有些案件，则公诉人是没有把握的，在这种情况下，公诉人可以进行辩诉交易来进行解决。为此，我们可以把符合证据确实充分的前三个条件但不符合最后一个条件的情况作为辩诉交易案件的范围，即：1.据以定罪的证据不存在疑问；2.犯罪构成要件事实都有必要证据予以证明；3.据以定罪的证据之间的矛盾已经排除的；4.但是根据证据得出的结论有其他可能性。我之所以对辩诉交易的范围作这样的设定，是因为对案件结论唯一性的证明只能是相对的，但是“相对”的机率要达到的程序并无一个确定的标准，它只能在庭审的过程中以通过控辩双方相互辩论说服法官这样一种看得见的形式来实现。而对于不符合证据确实充分的前三个条件的，有一个确定的标准，应当根据疑罪从无的原则作不起诉处理。这一类案件在最终是否进行辩诉交易的问题上，主动权掌握在检察官手里，检察官可以主动提出，也可以根据被告人一方的申请同意进行辩诉交易。但是检察官不能违背前述辩诉交易的实体性条件。公诉案件适用辩诉交易的范围可定为适用轻微刑事案件。刑事诉讼应当在公正与效率之间谋求一种平衡，辩诉交易在程序上具有正当性，而之所以要从制度上确立辩诉交易，在于简单的案件应当适用简单的程序。我国辩诉交易的范围不宜过大，可以将辩诉交易的案件范围确定为现行刑事诉讼法规定的公诉案件适用简易程序的案件范围，即“依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件”。之所以要这样确定，我认为其原因在于：在我国，有刑罚一经设立，应当维护其严肃性的传统，公诉案件适用辩诉交易仅仅是为了在正义效率中求得平衡以实现宏观正义，是从社会整体利益考虑的结果。自古以来，我国就有刑罚“一成而不可更”的观念，中国历代的主流观念都主张刑法一经设立则“轻无赦”，国民心态中，对官方打击犯罪寄以厚望。追诉和打击犯罪是检察官的职责所在，尽管自诉案件中，自诉人与被告人的交易（也可以说是调解、和解）有另外的理由，但对检察官与被告人的辩诉交易应当十分慎重地确定其范围。只有在轻罪并有诉讼风险的情况下适用辩诉交易才符合设立辩诉交易以克服“要么全有、要么全无”的宗旨。另外，对重罪适用辩诉交易也与国际公约的规定不符，1994年世界刑法学大会第15届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第23条规定：“严重犯罪不得实行简易审判”。所以我们不必照搬美国的做法。我认为美国辩诉交易的范围很广是因为巨大的犯罪压力下不得已的一种做法，不值得借鉴。而欧洲大陆法系国家的新式辩诉交易制度规定只适用于轻罪的做法则有可取之处。