公诉案件的辩诉交易必须由被告人自愿而明智的同意，被告人不同意的，不能适用辩诉交易。这是被告人程序选择权的表现，各国的辩诉交易无不以尊重被告人选择权为前提。在我国所谓自愿必须以排除了刑讯逼供或者其他非法方法为标准；所谓明智必须以被告人有专业的律师帮助为前提。

　　在有被害人的案件中，辩诉交易必须经被害人同意。新的刑事诉讼法将刑事被害人规定为犯罪主体，他与本案的审理结果具有利害关系。尽管在很多国家公诉案件被害人并没有实体权利的处分权，也不能参与辩诉交易，但是，辩诉交易会对被害人寻求实体正义的结果产生影响，所以，在我国完全可以让被害人参加辩诉交易，以他们的同意作为能够作为辩诉交易的前提。这样，也对我国的辩诉交易增加了一种监督机制。

　　辩诉交易必须有书面的协议。辩诉交易的交易是法官对双方意愿认定的依据，是一种正式的法律文书，当然应该采用书面的形式。

　　法官的审查与裁判。法官对控辩双方的交易能否同意是一个十分关键的问题，在英美法国家，法官对检察官的指控本身是否属于降格指控还是减轻指控不予干涉，只要诉讼不违反法律的基本原则，辩诉交易的结果就能被接受。我国刑事诉讼法没有规定法官的审判在量刑方面必须接受检察官所指控的范围，而是由法院自由进行量刑，甚至于在罪名方面法官也可以改变指控的罪名进行裁判。其原因在于我国对诉权的立法理解上存在的问题，也在于法官并没有真正地做到超脱和中立。从新当事人主义国家辩诉交易的情况来看，法官甚至于成了交易的主体，直接与被告人进行认罪与量刑的协商。意大利刑事诉讼改革中，不仅规定被告人可以与检察官进行交易，而且不可同法官进行交易，甚至检察官不同意也可以进行，被告人在这种交易中得到的好处是减少法定刑的三分之一。在德国也存在法官与被告人的交易。以上的情况表明，为了防止检察官与被告人在交易过程中滥用职权，法官有必要对辩诉交易的内容进行审查。即使是在美国法官的辩诉交易的确认，除了要认定当事人是自愿和明智的之外，还要检察官提交被告犯罪的证据摘要为前提，即法官必须有证明被告犯罪的强有力的证据。以防止检察官对被告的引诱的欺骗。我国刑事诉讼法在规定辩诉交易时，也应该从两个方面对辩诉交易进行审查。一是要求被告人是自愿明智的进行交易，以防止对被告人的引诱、强迫和欺骗。二是要在法律规定的前提之下确定辩诉交易中减轻量刑的幅度，不能过度减轻指控。

　　对于辩诉交易内容中的减刑幅度，根据我国的实际情况，我国法律可以规定对罪名不能进行交易，对量刑可以由法律规定减轻1/4或者1/3.

　　2.第二大类是被害人自诉的案件。这一种情况的合理性在于中国社会是一个“熟人的社会”，解决侵犯个人权益的纠纷的最好方式并不是给予划一的刑罚，对人们通常所说的私了现象，我们不能简单地断言是因为中国没有法制或法治传统[13]，而应当从中国这样一个熟人社会的社会结构和人们的处世方式来认识和评价被害人的物质与精神上的需要。最高人民法院关于处理交通肇事案件的司法解释正是考虑了这种因素的一种明智之举，但是仍然不是规范的辩诉交易制度，因为按最高法院的规定，被告人是否有合适的赔偿仅仅是法院主动适用的一种量刑情节，而不是通过双方的协议而决定量刑。这些案件中的第一、二类，即“告诉行处理的案件”和“人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件”法律规定可以调解、和解和撤诉，这是非常明智的一种做法。一方面在告不告的问题上法律赋予了被害人以诉权，被害人的利益能以自己希望的方式得到满足，而且从诉权的基本理论上也能得到合理的解释。诉权是一种司法请求权，法院的审判应当以起诉方的要求为依据。在公诉的情况下，我国刑事诉讼法赋予了公诉人变更起诉、撤回起诉的处分权。“我国刑事诉讼改革应当重视被告人认罪服法以及被害人利益得到满足的价值，而且使这种价值得到法律与实践的认可。”[14]在公诉案件中，公诉人不能任意处分权力，其原因在于他是代表国家进行刑事诉讼，本人不能在法律规定的自由裁理权之外处分实体权力（正因为如此，我主张公诉案件中的辩诉交易应当立法应当明确交易时的减刑比例）。但是，自诉人却没有这种职责。因此，在自诉案件中，可以根据控辩双方的意志确定罪名和量刑幅度。自诉案件的辩诉交易与自诉案件的调解不同的是，辩诉交易发生在开庭前程序中，而自诉案件的调解只能发生在开庭审判过程中，因而自诉案件中的辩诉交易更能节约时间，提高诉讼效率；另外一方面，根据现行法律的规定，第三类自诉案件不能调解、和解，第二、三类自诉案件的调解、和解过程中自诉人只有诉与不诉的权利，但不能提出量刑请求，但是在辩诉交易中，控辩双方可以就量刑问题达成协议。

　　自诉案件的辩诉交易程序基本上可以与公诉案件辩诉交易程序相同，但是在交易的内容上即减刑的幅度可以由控辩双方自由商定。

　　（二）辩诉交易制度的运行环境

　　总的来说，就我国刑事诉讼制度、诉讼理论及传统观念而言，对于引进美国式辩诉交易，有许多障碍。首先，我国刑事诉讼实行起诉法定主义为主、起诉便宜主义为补充的起诉原则，检察机关没有美国检察官那样大的裁量权。 在我国，以事实为根据、以法律为准绳，忠于案件事实真相是检察机关办理案件遵循的原则，依法应当起诉的即应起诉；依法应当以某罪名起诉的即应以该种罪名起诉。尽管检察机关可以根据刑诉法第142条规定对是否起诉进行裁量，但可以裁量的案件范围非常有限，仅限于“犯罪事实情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件。其次，美国，控辩双方达成协议后，法院便不再对该案进行实质性审判，而仅在形式上审查双方协议的内容。而依照我国法律，所有证据，包括控辩双方没有争议的证据，都应当经过法庭调查，查证属实，才能作为定案的根据。再次，辩诉交易的前提之一是被告人自愿选择、明智选择的法律后果且明智地作出选择，这需要许多相应的制度支撑，譬如，发达的律师辩护制度能为被告人提供有效辩护，审前程序充分的司法保障，完善的证据展示制度等等。而在我国，相应的制度尚不完善或尚未建立。最后，美国的辩诉交易是建立在尊重当事人的处分权、程序正义及尊重被告人意思自治的理念的基础上的，而我国传统诉讼理论不承认刑事诉讼中当事人的处分权（尤其是检察机关作为当事人的处分权），强调追求客观真实，强调维护社会利益及被害人的利益。[15]