摘 要：随着民主政治进程的加快，政府职能的转变，给付行政、服务行政的地位逐渐凸显，传统的行政目标和行政管理手段开始发生变化。政府将提供公共服务作为履行政府职能的重要内容，以适应不断变化的社会环境，解决不断出现的社会问题。与此相伴，行政管理手段的强制性色彩不断弱化，越来越多地体现出民主、协商的品格，体现出与行政相对人服务与合作、信任与沟通的人文精神。于是，强调双方协商与合意的合同行政方式在行政活动中日益占据重要地位。本文浅谈域外的概念、发展现状及其发展趋势等相关问题。

　　关键词：行政合同 域外 发展现状 发展趋势

　　一、域外行政合同的概念

　　德国合同说认为行政合同是以行政法律关系为合同标准的，如德国行政学者毛雷尔认为:“行政合同是指:以行政法律关系为客体,设立、变更和终止行政法权利义务的合同。”德国联邦行政程序法第五十四条第一款规定：“行政合同是指设定、变更和终止公法(特指行政法)上的法律关系的合同。”可见德国的行政合同亦可称为行政契约或公法契约，是指行政机关为执行行政职务而与其他行政机关、社会组织或公民缔结的合同，其行政合同的根本特征表现于合同所包含的公法领域的法律关系。德国的行政法以合同而不是以行政为本位,强调双方当事人地位的平等，对公共利益和个人利益实行同等法律保护，强调行政主体享有有限的单方特权，并要受到严格的行政程序规制，以及援用民事法律规则适用行政合同案件的规定，既符合合同的本质，同时也符合现代契约行政的民主精神。因此，德国学者认为，要成为行政合同必须具备三种情形之一即可：一是执行公法规范;二是合同包含有做出行政行为或者其他主权性职务行为的义务;三是针对公民公法上的权利义务。

　　日本的行政法深受大陆法系和英美法系的双重影响，其行政合同理论呈现出更加复杂的局面。通说认为“行政合同是指以公法上的效果发生为目的，由复数的对等当事人之间的相反的方向意思的一致而成立的公法行为。”这种观点基于公私法划分理论，试图揭示行政合同的公法合同本质。但也有一些日本学者立足于行政合同的主体要件来下定义，如南搏方认为：行政合同是“以行政主体作为当事人的契约”室井力认为：“所谓行政契约就是行政主体与其他行政主体或者私人之间所缔结的契约”该观点认为行政合同是根据行政合同主体，而不是公私法的标准确定的。

　　法国区分公私法，但其行政合同概念是通过行政合同确定的，依“公务标准”和“新公共权力标准”区分行政合同与民事合同。两者都是法国行政法的基本理论，虽在法国“没有一个法律规定行政合同的意义”，但法国的行政法院是这样识别行政合同：①合同当事人中须有一方是行政主体;②合同以执行公务为目的;③合同超越了私法规则。可见，在法国，行政合同与民事合同有着严格的区别，其所适用的规则则各不相同。直接执行公务的合同发生在两种情况下：合同的当事人直接参加公务的执行，或者合同本身构成执行公务的一种方式。与德国相比，德国的行政合同制度对法国有借鉴，更有发展。

　　在英美法系国家，由于没有公法、私法之分，行政法上没有行政合同的概念，只要政府为一方当事人的契约则统称为“政府合同”或“采购合同”，因此，英美法系国家的行政合同一般可以适用普通的合同法，当然基于行政合同的公共利益的特殊需要，即当合同具有“公法因素”时，行政机关已可以适用一些特殊规则。

　　二、域外行政合同制度发展现状

　　由于法律传统、法律制度的区别，当今世界各国对行政合同的理解和界定还是有差别的。国外行政合同大致有三种模式：一是以法国为代表的行政公务为本位的行政合同模式;二是以德国为代表的合同本为的行政合同模式;第三种是以英美等国家为代表的普通法为本位的行政合同模式。

　　(一)法国的行政合同制度

　　法国是现代行政法的“母国”，也是行政合同法律制度的创始国。法国的民事合同与行政合同有着严格的区分(区分标准详见上文)，行政机关可以签订两类合同，即民事合同与行政合同。行政合同由行政机关缔结，不直接执行公务的合同原则上不是行政合同。同时，行政合同的缔结、履行及消灭原则上适用行政法，由此引发的纠纷由行政法院管辖。法国的行政合同被广泛的运用于经济发展、资源开发、科研、教育等方面。二战后，法国还以推行行政合同的方式向企业提供援助，并将该种方式成为“政府的合同政策”。法国的行政合同制度是比较成熟和完备的，这不仅表现在行政合同的广泛应用,例如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同等,还表现在由行政法院判例创造出的一整套关于行政合同的法律规则和法律制度。

　　(二)德国的行政合同制度

　　在德国，行政合同有一个明确的法律概念，如1976年颁布的德国《行政程序法》第54条就对行政合同下了一个定义。与法国的行政合同制度不同，德国行政合同更强调合意性,即行政机关一旦决定与相对人签订行政合同便意味着其放弃优势地位。对行政合同争议,首先由双方协商解决,经协商解决不了的,双方均可向行政法院起诉。

　　德国实际上也存在一种由行政机关与相对人居于事实上不对等地位而缔结的合同，亦即“隶属合同”。尽管在法律上拟制合同当事人双方地位平等，并认为上述事实上的地位不对等与合同内容无涉，但是，合同当事人地位事实上不对等很可能会对合同订立带来种种影响的担忧，却是挥之不去的。因此德国行政程序法特别从合同的内容禁止以及程序要求等方面来防范这种事实地位的不平等可能造成的问题。

　　(三)英美法系国家的行政合同制度

　　英美法系国家无公、私法之分，因此没有明确的行政合同概念。在英国，不存在专门的行政合同制度。在制度上，行政机关如同私人一样可以签订契约,适用一般契约法规则。但由于行政机关代表公共利益,实际上行政机关在签订契约时受到很多特别规则的支配,契约自由原则受到很大限制。法院在审理政府合同案件时,适用普通法是原则,适用特殊规则是例外。由于行政机关签订的合同数量多,金额大,政府利用行政合同作为推行社会政策、工资政策和社会经济发展计划的手段已是常见现象。[1]在美国，由于是福利国家，其行政合同较多。正如施瓦茨所描写的那样:“政府起初还没有职业公务,政府合同在经济中只占很少部门,政府福利还不存在……现在的情形就不一样了”。[2]