(三)行政规则存在的外部效力之客观要求

　　行政自我拘束原则与行政规则紧密联系，跟行政规则的效力和救济有关。行政规则是指上级行政机关向下级行政机关、领导对下属行政工作人员发布的一般——抽象的命令。或者针对行政机关内部秩序，或者针对业务性的行政活动。行政规则的根据是上级行政机关的指令权，上级行政机关可以发布具体指令，也可以发布一般指令，即行政规则。[34]

　　行政规则从种类上看，可以分为组织规则和业务规则、解释性规则、裁量控制规则、替代性规则。组织和业务规则主要调整行政机关内部组成和业务分工，以及其他法律规定的或者法律没有规定的和程序事项。解释性规则主要是针对法律规范的解释和适用准则，特别是对于法律概念的理解提供了指南。裁量控制规则是确定性机关如何行使法定裁量权的行政规则，其目的是确保裁量权行使的统一性和平等性。替代性规则主要是在法律缺位而又需要做出规范时，行政机关自行制定的规则，包含法律没有规定的情况和法律作出规定但是需要行政机关制定行政规则予以具体化，以创设必要的决定标准。

　　传统的见解认为，行政规则既是为了对内的事项而订定，根本不会涉及到外部相对人的权利义务，因此原则上对于相对人并无外部的规范效力。因为它并没有创设相对人的权利和义务，只具有反射效力、间接效力和附属效力。那么，相对人也就无权主张行政机关应适用对自己有利的行政规则。但是我们应该注意到，“有许多行政规则系规定行政机关及其公务员如何处理人民的行政事务，而由于行政机关应以行政规则处理，因而是行政规则具有‘事实上的对外效力’。”[35]从另外一个角度看，这种“事实上的对外效力”是通过行政主体作出行政行为间接对相对人发生效力的。当行政主体适用该行政规则作出数个相同或者相类似行政行为时，案件的相对人或者第三人可以援引平等原则而请求行政主体自我拘束。通行观点认为，行政规则存在外部效果的根据是行政惯例和平等原则。“行政规则通过稳定的适用确立了同等对待的行政惯例，据此约束行政机关自身。除非具有客观理由，不得同等情况不同对待(所谓的行政自我拘束)。”[36]

　　事实上，认为行政规则具有绝对的外部效力或者不具有外部效力都是不可取的，如果仅从形式上认定是行政规则而放松司法审查或者强行归入司法审查，也并非符合行政法治的基本要求和司法审查有限的原则，而且这也掩盖了行政规则在种类、内容以及意义上的复杂性。行政规则产生外部法律效果的条件是：一是事实上存在法律效果，二是行政机关仍然享有自主选择的空间。[37]这就需要我们对于行政规则进行区别考察。

　　组织和业务规则通常没有事实上的外部效果，但是这里也存在一些例外，如管辖权、程序以及一些具有外部效果的组织规则，“有组织法即有行为法”的情况仍然存在。解释性规则旨在对法律规定的有关概念进行重新的确认，行政机关本身没有自主判断的空间。但是这里也存在例外，就是对于“不确定法律概念”的解释，行政机关享有判断余地，这时的行政规则即解释性规则具有特殊意义：行政机关的解释具有法律适用性，可以对法律适用的当事人发生效力。对裁量控制规则和替代性规则来说，外部效果问题意义明显。当行政机关通过行政规则将裁量标准具体化并且实践中予以稳定适用时，即必须在个案中坚持。这是平等原则、信赖保护原则和依法行政理论的共同要求。

　　三、行政自我拘束原则的法律构成

　　由于行政自我拘束原则大部分是以违法的行政实务为背景的，也就是存在裁量瑕疵的情况下。如果将此原则的适用无限制的扩大化，反而不利于对私人权利的保障，可能为行政机关滥用职权、谋取不法利益提供了理论上的盾牌。此外，也不能广泛的适用于不特定的多数人或者所有的裁量情形，必须限定在极个别的个案中。因此我们在提出这一原则的同时，必须从法律要件构成上审慎、明确界定适用自我拘束原则的条件。

　　(一)须有行政先例存在

　　所谓行政先例，指“行政机关所为实际事务的处理，以先例而尊重之，因而继续应用，得有法之效力者，为‘行政先例法’，也称‘行政习惯法’。此种习惯法之得为行政法的法源，与司法判例之得为司法法的法源，理由相同：因行政与司法，同为法律下所行之作用，司法法的作用重在审判，而行政法的作用，重在行政事务的处理。故行政机关处理事务的先例，与司法机关审判案件的判例，同样重要。”只有存在先例，方可援引平等原则，如果行政机关处理的案件是关于此类的第一个，那么将不产生平等原则的适用。[38]另外，行政机关作出的行政行为应该是具有形式存续力和实质存续力的，亦即从形式上看行政相对人以及利害关系人不能对此行为提起复议或者诉讼上的救济，该行政行为具有了不可争力。从实质法律效果上看，该行政行为对于作出行为的行政机关和行为对象的行政相对人以及利害关系人都有拘束力。

　　(二)行政先例本身必须合法

　　平等权虽然是人民基本权利之一，但是法律并不承认“不法之平等”，因为“不法”本身并非权利，不受法律保障。“平等原则不足以使违法的行政惯例正当化;‘不存在非法的平等’，也‘不存在重复违法的请求权’。”[39]承认违法先例的拘束力，客观上可能造成行政机关有意或者无意地透过违法的先例来变更或者废除法律的适用。所以，即使有行政先例存在，倘若该行政先例本身系属违法，当事人即不得要求行政机关对该案件“援引前例”。[40]从维护法院最终法律解释权限的角度来看，“根据违反法律的行政决定进行行政的自我拘束，这是所有现代法治国家所不能允许的。对于这样的违法的行政决定，法院有权予以撤销，因而法院所拥有的法律解释权限不会因为适用行政自我拘束原则而自行丧失。”[41]只有从行政要严格受法律的拘束的原则上否认违法行政先例的拘束力，实践中才能在确保分权原则的同时，维护法律的权威和尊严。这样的合理化的法律机理，也就在制度上为违法行政行为的纠正提供了适当的契机。

　　从目前德国、中国台湾等国家或地区的相关判例来看，一般很少承认不法的平等，但也有学者建议平等原则虽不适用，却恰好信赖保护原则可以与之相相结合。[42]根据信赖保护原则，其信赖保护的利益并不都是正当合理的，相对人也会因为违法授益行政行为而获得保护，从信赖保护原则的实质来看，本身就允许依法行政的例外情形存在，而且要对个别的构成“可信赖”的利益进行保护。从保护相对人的权利角度看，应该允许承认违法的行政实务的自我拘束性的存在。但是，为了避免违法的行政实务基于行政自我拘束原则抗辩来自法院的撤销，在判断是否应该承认这种例外的行政自我拘束的问题，可以通过利益衡量的方法来作出灵活的、机动的判断。正如杨建顺教授指出，“在某个案件中，是否应该承认这种例外的行政自我拘束的问题，只能是通过对(1)相对人的利益;(2)是否‘基本上维持了阻止违法行政这一行政的法律适合性原则的宗旨’;以及(3)通过承认行政自我拘束性，‘被侵害的各个法令的规定所体现的价值’进行比较衡量来决定。”[43]