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调解制度的构建(2)
www.110.com 2010-07-21 16:28

     (二) 英国的调解制度

     目前,在欧美一些国家,将所有在诉讼/仲裁之外的争议解决办法,统称为“可替代的(或可选择的)争议解决方式”(英文为:ALTERNATIVE DISPUTES RESOLUTION,简称“ADR”。) 我们亦称之为广义的调解。过去西方国家在解决商事争议时,一直对调解抱有怀疑和抵制的态度,而现在他们开始越来越重视调解的作用。随着ADR方式的出现后,1999年,英国的民事诉讼法有了一个重大变化(“沃夫勋爵的改革”LORD WOOLFS REFORM),即法官在一个案件之前,给当事人28天的时间,要求当事人先行调解,当事人可以选择机构调解,亦可由专家调解,如果调解成功,双方达成和解协议,提交法院,由法官予以确认,发生法律效力。英国的争议调解中心(CENTRE FOR DISPUTES RESOLUTION,简称CEDR)是目前世界上规模最大的调解机构。

    (三) 美国的调解制度

    美国仲裁协会有完备的《美国仲裁协会商事调解规则》,有着如同诉讼或仲裁一样成形的调解制度,对当事人的调解协议、请求、仲裁员的指定、仲裁员的资格和职权、调解的秘密性和机密性、调解的终止、费用等都有着明确的规定。当事人和解以后,仲裁机构会指定一名仲裁员根据和解协议内容制作裁决书,以保证和解得以执行。

    (四) 德国的调解制度

    新的德国仲裁法虽然没有允许仲裁员在仲裁程序中充当调解员的规定,但是它也没有不允许这样做的规定;然而,它允许仲裁庭以仲裁裁决的形式记录当事人在仲裁程序过程中达成的和解协议,这实际上是仲裁与调解相结合的另一方式。

   (五) 韩国的仲裁制度是这样使仲裁与调解相衔接的:

    如1986年“韩国商事仲裁院商事仲裁规则”第十八条就对调解有专门的规定 “(1)在接受仲裁申请后,如果双方当事人在基准日起15天(国内仲裁)或30天(国际仲裁)内提出调解请求,秘书处应着手通过调解程序解决争议,而不诉诸仲裁程序。(2)秘书处从仲裁员名册中指定一至数名担任调解员,调解程序应以调解员认为适当的方式进行。 (3)如果调解成功,调解员应被视为根据双方协议指定的仲裁员;调解结果应与第五十三条规定的根据和解协议作出的裁定同等对待;并与裁决有同等效力。(4)如果指定调解员30天内调解未能成功,调解程序即告终止,本规则规定的仲裁程序,包括仲裁员的指定,应立即恢复。但当事人可协议延长上述期限。(5)第九章中的仲裁费用条款的细节上作必要修正后亦适用于调解的案件。”

    (六) 瑞典的调解制度

    1999年,斯德哥尔摩商会内成立了一个调解院。它的仲裁规则第12条规定,当事人达成和解协议时可以通过协议指定调解员作为仲裁员,如果调解员同意的话,并要求他以仲裁裁决的形式确认和解协议。

    (七) 印度的调解制度

    1996年,印度制定了《仲裁与调解法》。把调解立法变成现实,印度这部法当属第一部,由此可以看出印度在鼓励仲裁与调解相结合的同时,十分注重调解的作用。

    三、 仲裁调解制度的构建。

     对仲裁调解的制度,行文至此,我们开始有了许多不同模式的参考。总结起来可以有几种比较典型的:一是在现行的调解制度的框架中对调解制度进行修改;二是让调解和仲裁彻底分离,让调解和裁决按照各自不同的规律在不同的空间中运行,如可以设立一些相应的调解机构;三是参照韩国商事仲裁院商事仲裁规则中如果双方当事人提出调解请求,秘书处应着手通过调解程序解决争议,而不诉诸仲裁程序。在此值得一提的是,我国有些仲裁机构对此作了一些有益的尝试,如中国国际商会调解中心也已经在全国设立了一批调解中心。
笔者认为,我们的仲裁调解制度的构建可以分阶段进行:

    1、可以参照韩国商事仲裁院的仲裁规则和英国“沃夫勋爵的改革”,在我们现行的仲裁规则中加入一些调解的规定。
如在受理案件的时候受案人员可以征询申请人是否有调解的意向,如果愿意调解的,请申请人附上一份调解申请书,先不进入仲裁程序,而是先送达调解申请,如果被申请人也有调解的意向,可以让它们达成一份同意调解的协议。另外,我们应着手在现在的仲裁员中选拔、培养一批调解员,备有调解员的名册,由申请调解的当事人选择。设定一定的时间,在这一时间段内可以调解的,不进入仲裁程序。由双方当事人达成的调解协议,仲裁委员会指定一名仲裁员制作裁决书(国内的仍可按现行的《仲裁法》的规定制作调解书);不能达成和解协议的,调解程序终止,当事人如果提出仲裁申请的,进入仲裁程序。
    这样做的好处是:(1) 这种调解程序我们可以另行设定相应的规则和相应的收费标准,让当事人可以在诉讼和仲裁制度之外,体验一种时间更短的纠纷解决方法,也可以弥补在本文前面提到的在组庭前仲裁员无法参与调解的空缺,让调解制度贯彻仲裁程序始终。(2)由这种方式达成的和解协议,由于经过仲裁员制作成裁决书或调解书后,具有强制执行的效力。这种方法,可以弥补当事人自行和解达成的和解协议的软弱性。(3)分流一批进入仲裁程序的案件,将可以调解的案件,另设一种时间短、效率高的调解程序来代替,也可以节省仲裁委员会的资源,让办案秘书、仲裁员免于浪费花在仲裁文书送达、被申请人答辩、开庭的交通通讯费、资料复印费和时间等。(4) 利用这种灵活简便的调解方式,可以吸引一些当事人更多地选择仲裁。即使是当事人在仲裁委员会之外通过调解达成和解协议的,可以凭当事人达成的由仲裁委员会仲裁的仲裁协议和他们的和解协议,请求仲裁委员会指定一名独任仲裁员,按照和解协议的内容作出仲裁裁决书。

    2、拥有相当数量和技术专业的调解员队伍、程序操作比较成形、条件成熟的仲裁委员会,可以成立独立的调解中心。
可以将仲裁案件受理时有调解意向的案件转给调解中心,也可以接纳一些单纯定有调解协议的案件;同时将一些调解成功的案件交给仲裁程序指定一名仲裁员用极短的时间制作调解书/裁决书,调解不成的案件如有仲裁协议的交接到仲裁程序,这样我们的调解和仲裁系统才算充分发挥其各自的作用,而且能有效地衔接。

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