约定滞纳金和定金罚则能否同时使用？

[案情]
2007年6月10日，原告萍乡朝川有限公司（采购方）、被告河南豫洲洗煤厂（供货方）、平顶山煤矿（担保人）签订一份《原料采购合同》。合同约定：原告向被告采购3000吨主焦煤，合同价为每吨900元，供方以铁路运输方式将货物送至需方货场。同时对质量、货款结算方式等作出了约定。同日又签订一份《原材料采购合同补充协议》，协议规定：本协议签字后，需方支付10万元定金，供方提供铁路计划号后，需方以银行承兑汇票预付款，预付金额为当次所发货物金额的80%（税金除外），精煤上站后，需方再付货款的20%。供方在收到需方预付款后必须在15天内发货，如连续20天不能供货时（不可抗力除外），供方须无条件于当月底退回全部预付款，每延迟一天，承担需方预付款金额的3‰的滞纳金。合同签订后，原告于2007年6月21日预付订金10万元，同年6月25日预付货款170万元，被告收到货款后，以种种借口迟迟不履行发货义务。现原告起诉要求解除《原材料采购合同》，被告双倍返还定金20万元，立即返还预付款170万元，并按合同规定支付滞纳金153万元（从2008年5月28日至2009年4月1日），诉讼费由被告承担。

[分岐]

约定滞纳金与定金罚则能否同时使用？

第一种意见:约定滞纳金与定金罚则不能同时使用。在本案中原、被告双方约定在收到需方预付款后必须在15天内发货，如连续20天不能供货时（不可抗力除外），供方须无条件于当月底退回全部预付款，每延迟一天，承担需方预付款金额的3‰的滞纳金，该条款属于合同法中违约金的约定，在协议中双方又约定了定金且交付了定金10万元，符合定金罚则的规定。《合同法》第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”所以原告要求同时适用定金罚则和滞纳金是与法律不符的，只能支持部分诉讼请求。

第二种意见：约定滞纳金与定金罚则可以同时使用。

[管析]

笔者造成第二种意见。

在民事私的领域里，法不禁止即自由，在市场经济条件下，社会生活空前丰富的时代，什么事情都由法律明确规定，那是不可能，也是不必要的。法院在决定做出一项判决时，应该充分考虑并尊重当事人民事生活的自由，凡是法律未经禁止的一切行动，都不受阻碍。

本案中合同双方约定 “本协议签字后，需方支付10万元定金，供方提供铁路计划号后，需方以银行承兑汇票预付款，预付金额为当次所发货物金额的80%（税金除外），精煤上站后，需方再付货款的20%，供方在收到需方预付款后必须在15天内发货，如连续20天不能供货时（不可抗力除外），供方须无条件于当月底退回全部预付款，每延迟一天，承担需方预付款金额的3‰的滞纳金。”协议签字后，原告支付了10万元定金，并于2007年6月25日预付货款170万元，而被告方不能供货又不返还预付款时，被告应承担的每日预付款金额的3‰的滞纳金的条款。从该条款来分析，滞纳金是被告方在未能履行合同的情况下，所应承担返还预付款的合理义务而不为的情况时所承担的责任，即在滞纳方先不履行合同义务，且又不履行依据诚信原则所产生的附随义务所应承担的责任，属于民事侵权范围，而不是合同法中所指的违约金。10万元定金条款是本合同的担保条款，而双方约定的3‰的滞纳金的条款是约定侵权时的赔偿条款，二者的性质、目的是不同的。本案中的定金和滞纳金条款均不违反法律规定，因此可以同时使用。

作者：萍乡市湘东区人民法院 邬思朋