二手房买卖：订金与定金不同，不适用定金罚则

【案情简介】原告戴某诉称：我通过报纸上得知被告要出售位于北京市朝阳区芍药居某号房屋的信息，与被告联系后双方签订了《个人买卖房屋协议》，约定被告不得再将房屋转售他人，并向被告支付了20000元订（定）金，同时还约定双方于7月18日再签订正式合同。后双方就付款问题等进行了进一步的协商，但一直未达成一致。7月19日我突然惊悉被告与他人签署了购房协议，并于8月10日办理了房屋过户手续。我认为被告的行为已构成了违约，故起诉要求解除双方签订的购房协议，由被告双倍返还我购房订（定）金共40000元，并由被告赔偿我误工费4770元、交通费400元、精神损害费2000元，诉讼费由被告承担。
被告江某辩称：双方于7月13日签订了《个人房屋买卖协议》约定了于7月18日签订正式房屋买卖合同，但在到7月18日，原告却未履约，而由其妹出面出具了关于原告单方解除协议的书面材料，这样我才在7月19日与张某签署了《房屋买卖合同》。我认为是原告违反协议约定已构成违约，故我有权获得定金赔偿扣留原告的20000元，而原告的其他请求没有依据，故不同意原告的全部请求。
【审理查明】 原告欲购买被告名下的座落于北京市朝阳区芍药居某号房屋。2012年7月13日原告在其妹的陪同下与被告签订《个人买卖房屋协议》，双方约定：“房屋总价款被告净得陆拾肆万圆整，不包括房屋维修基金、测量费、抵押登记费；2012年7月13日原告交付被告购房订金贰万圆整。原告必须购买，被告不得再将房屋转售他人。双方约定2012年7月18日签定正式个人房屋买卖合同”。当日被告收取了原告订金贰万圆，并出具了收据。7月18日原告之妹给被告书写字据：“戴某与江某协商购芍药居20号吉利家园2号楼507室，由于戴某不能筹到全部金额购买该房屋，请江某另售他人，戴某不再购该房屋。关于戴某已支付购房订金贰万元，另行商议处理。”次日，被告与张某就上述房屋签订了《房屋买卖合同》，后办理了房屋过户手续。另原告提出赔偿请求，并向本院提交了请假申请表、收入证明，汽油发票等。
【审理结果】 合法的民事权益受法律保护。原、被告签有书面协议，约定原告必须购买该房屋，并约定于7月18日双方签定正式的房屋买卖合同，但到期后原告之妹出面书写了内容为由于不能筹到全部房款，请被告另售他人的字据。原告之妹出面时虽未持戴某的书面授权委托书，但由于原、被告签订《个人买卖房屋协议》时，妹妹亦参与，且在双方约定的正式签订合同的日期，原告本人未露面，仅妹妹到场，被告完全有理由确信妹妹有权代表其兄戴某作出上述意思表示，妹妹的行为构成表见代理，亦足已证明原告的行为违反了双方的约定，已构成违约；而被告于7月19日才将房屋售与他人，未构成违约。现原告所提被告违约要求其双倍返还及赔偿损失的请求不当，故本院不予支持。
由于双方协议及收据中均注明2万元为订金，该订金与法律规定中的定金属两个概念，不适用定金罚则的规定；且双方协议中也未约定违约责任的承担问题，而被告的房屋也已正常出售无其他损失，故被告应将所收取2万元退还原告。
依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，判决如下：被告江某于本判决生效后七日内返还原告戴某二万元；驳回原告戴某其他诉讼请求。
【律师评析】
本案争议焦点有两个，房与法苑房地产律师为您一一解读：
首先，戴某妹妹的行为是否构成表见代理？要回答此问题，先应了解何为表见代理？《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”所谓表见代理就是指行为人虽无代理权，但因具有足以使善意相对人客观上有充分正当理由相信其有代理权的表面特征，因而被代理人须承受行为人所实施行为的法律效果的制度。本案中，原告妹妹参与购房全程，并于应该签订正式买卖合同之日，给被告书写了内容为由于不能筹到全部房款，请被告另售他人的字据。虽没有原告戴某的书面授权委托书，但被告有理由相信妹妹有权代表其兄戴某作出上述意思表示，法院认定妹妹的行为构成表见代理符合法律规定。
其次，双方协议及收据中2万元的性质？是双方主张的定金性质还是收据上写明的订金性质？根据民法中意思自治的原则，双方订立书面协议在不违反法律的强制性规定的情况下，尊重当事人的意思表示的内容，自由决定合同内容和形式。双方既然在协议及收据中均注明2万元为订金，且订金的约定不违反法律的强制性规定，法院认定为订金性质，不能适用定金罚则的规定是正确的。
由于订金与法律规定中的定金属两个概念，“定金”是规范的法律概念，是一种担保形式；而“订金”并非法律语言，没有明确的法律规定，在审判实践中一般被视为预付款。两者的法律效力也是完全不同的；如果买方交付的是“定金”，那么买方违约则定金将卖方没收，卖方违约则必须向买方双倍返还定金；如果买方交付的是“订金”，那么不论哪一方反悔，卖方都只须原数退还“订金”。故法院判决被告退还原告订金2万元是合法的。
此外本案中双方均有违约行为，如何承担违约责任，在书面协议中并未明确约定，且被告的房屋也在短时间内已经正常出售无其他损失，故赔偿损失请求不予支持。
最后，房与法苑房地产律师提示：无论是买房者还是卖房者，均应在订立合同时对此订金和定金两个概念予以区分，明确自己的权利和义务，避免日后不必要的经济损失。