用人单位应认真履行《劳动合同法》，以原始的方式管理易承担不利后果

发布日期：2014-10-25 作者：110网律师

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用人单位应认真履行《劳动合同法》，以原始的方式管理易承担不利后果
劳动者入职后，虽然为劳动者办理了社会保险，但单位迟迟未与劳动者签订书面劳动合同，而且未经劳动者同意降低工资至2600元，构成违法降职，劳动者随之提出辞职。劳动者委托律师提起劳动仲裁后，经过两次开庭和多次调解，单位最终同意支付55000元一次性解决与劳动者的所有争议，本案调解结案。
针对本案，律师发表的代理词如下：
代理词
尊敬的仲裁员：
受本案申请人李某某的委托，山东海之源律师事务所指派高军绪、付华律师代理李某某与青岛**公司劳动合同纠纷案件，案前代理律师对本案进行大量的调查，并依法参与了仲裁活动。现代理律师本着以事实为根据、以法律为准绳的原则，发表代理意见如下：
一、申请人自2013年7月1日至2014年3月18日在被申请人单位工作，双方没有签订书面劳动合同，超过一个月的部分被申请人应当依法向申请人支付二倍工资。
申请人自2013年7月1日进入被申请人单位工作，在品管部工作，直至2014年3月18日，双方没有签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》第十九条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。依据《劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。” 的规定，被申请人应当向申请人支付未签订劳动合同的另一倍工资。
《劳动合同法实施条例》第六条进一步明确：“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。”由此可见，在用人单位与劳动者未签订劳动合同的情况下，除非用人单位及时终止劳动合同，否则仍不能免除向劳动者支付二倍工资的义务。
申请人曾向被申请人要求签订书面劳动合同，但被申请人直到2014年3月初才同意与申请人签订书面劳动合同，合同期为五个月，试用期不应超过一个月，而且未经申请人同意降低工资至2600元。所以，被申请人应支付申请人自2013年8月1日未签订书面劳动合同的二倍工资。
二、被申请人未支付申请人加班费，除支付加班费外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。
申请人自2013年7月1日开始上班，每周六均按被申请人的统一安排加班，合计加班35天。青岛市人民政府令第161号《青岛市企业工资支付规定》第十四条 “加班工资计发基数”，是指用人单位正常生产经营情况下劳动者本人上月扣除加班工资后的工资，但是不得低于当地最低工资标准。劳动部《关于印发<违反和解除劳动合同的经济补偿办法>的通知》（劳部发[1994]481号）第三条用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。
根据以上规定，被申请人应支付加班工资￥30529元及25%的经济补偿金￥7632元。被申请人并不是只安排申请人一个人周六加班，是安排全体员工上班。申请人有2013年11月和12月的两张考勤表照片为证，以证明加班事实的存在。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条：劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。申请人提供的两张考勤表照片和周六上班的照片充分证明加班事实的存在，并且考勤表属于被申请人掌握的证据，被申请人不提供的，由被申请人承担不利后果。
三、被申请人在发放2013年7月工资时违法扣除500元违法。
被申请人在发放2013年7月工资时违法扣除500元，应予返还，并根据劳动部《关于印发<违反和解除劳动合同的经济补偿办法>的通知》（劳部发[1994]481号）第三条支付25%的经济补偿金125元。
违法扣除500元的规章制度未经民主程序制定，未告知申请人，不应以此为依据扣除申请人的工资，属于违法扣除。
四、被申请人未及时足额支付劳动报酬，申请人被迫辞职，依照劳动合同法的规定，被申请人应当按《劳动合同法》向劳动者支付经济补偿金。
根据《劳动合同法》第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
被申请人未及时足额支付劳动报酬，包括工资和加班费，未签订书面的劳动合同，申请人被迫辞职，申请人的月工资为10000元，被申请人应按10000元支付经济补偿金。
五、被申请人未全额支付劳动者工资报酬，除全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。
申请人自2013年7月1日进入被申请人单位工作，在品管部工作，直至2014年3月18日，入职时双方约定试用期月工资为8000元，试用期过后月工资为10000元，但被申请人每月支付的工资均属于不足额发放。
从被申请人发给申请人的工资记录可以看出，被申请人每月按8000元支付工资，2013年8至2014年3月均有2000元的差额，应支付16000元工资差额，并根据劳动部《关于印发<违反和解除劳动合同的经济补偿办法>的通知》（劳部发[1994]481号）第三条，应支付百分之二十五的经济补偿金4000元；
综上，本案事实清楚，证据充分，被申请人的答辩没有事实依据和法律依据，请依法裁定支持申请人的请求。以上代理意见，恳请仲裁庭予以采纳！

二倍工资计算方式：
2013年7月工资为8000元，2013年8月-2014年2月共七个月工资为10000元，2014年3月18日离职前工作日上班10.5天，加班2天，应发工资（扣除加班费）为4828元。
10000×7+4828=74828元。

加班费计算方式：
加班天数：2013年7月4天，2013年8月5天，2013年9月4天，2013年10月3天，2013年11月5天，2013年12月4天，2014年1月4天，2014年2月4天，2014年3月2天。合计35天。
8000÷21.75×（4+5）×2+10000÷21.75×（4+3+5+4+4+4+2）×2=30529

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