司法考试刑法总论考点：共同犯罪与身份问题

　　例1，妻子帮助丈夫（国家工作人员）收受贿赂。丈夫是正犯（实行犯），二者构成受贿罪的共同犯罪，妻子是共犯（帮助犯）
　　例2，甲、乙开车来到某公司，欲盗窃公司仓库，对公司保安经理王某（正式职员）说：“只要你放行，弄到值钱的，有你一份。”王某答应。甲、乙盗窃了公司财物。甲、乙是盗窃罪的正犯（实行犯），甲、乙和王某构成盗窃罪的共同犯罪，王某是共犯（帮助犯）
　　【总结】通过例1、例2可以看出，关键是看谁是实行犯。谁是实行犯，就按谁的身份特征来定罪名。以往理论认为，谁有身份就按谁的身份来定罪名。如果这样，那么例2就需要按照王某的身份（公司职员）定职务侵占罪，问题是王某只是帮助者，不可能是职务侵占罪的实行犯，而甲、乙又不是公司职员，也不可能构成职务侵占罪的实行犯，而一项共同犯罪不可能缺少实行犯。
　　例3，甲、乙开车来到某公司，欲盗窃公司仓库，对公司保安经理王某（正式职员）说：“你打开门，我们一起偷，偷到的东西你拿七成。”王某答应照办，并分得财物。甲乙与王某构成共同犯罪。甲乙同时触犯盗窃罪（实行犯）和职务侵占罪（帮助犯），想象竞合，择一重罪论处，一般定盗窃罪（实行犯）王某同时触犯盗窃罪（帮助犯）和职务侵占罪（实行犯），想象竞合，择一重罪论处，一般定职务侵占罪（实行犯）
　　【提示】有种有力的观点认为，对于真正身份犯而言，定罪身份（也称构成身份）具有定型作用，具有定罪身份，就应按照真正身份犯来处理。也即，对王某必须定职务侵占罪。其实，两种观点的结论大致相同，因为一般而言，盗窃罪（帮助犯）和职务侵占罪（实行犯）相比，后者也即真正身份犯的实行犯所受处罚会更重。
　　例4，国有控股公司里，甲是安保经理（国家工作人员），乙是物流主管（非国家工作人员）乙利用职务便利侵吞公司财物过程中，请求甲不要声张，甲答应。乙是职务侵占罪的实行犯，甲、乙构成职务侵占罪的共同犯罪，甲是帮助犯。
　　例5，甲（投保人）和乙（保险公司职员）合谋诈骗保险公司的保险金，由甲负责制造保险事故、编造虚假索赔材料，由乙负责保险公司内部理赔。二人共诈骗保险金100万元。从甲的角度看，甲、乙构成保险诈骗罪的共同犯罪，甲是实行犯，乙是帮助犯。从乙的角度看，甲、乙 构成职务侵占罪的共同犯罪，乙是实行犯，甲是帮助犯。甲同时触犯了保险诈骗罪（实行犯）和职务侵占罪（帮助犯），择一重罪论处。乙同时触犯了保险诈骗罪（帮助犯）和职务侵占罪 （实行犯），择一重罪论处。
　　2000年最高法院司法解释要点：
　　（1）行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。（这种情形属于：无身份者是共犯+有身份者是正犯，按正犯来定罪，也即按有身份者定罪。）
　　（2）行为人与公司、企业的人员勾结，利用公司、企业人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，以职务侵占罪共犯论处：（这种情形仍属于：无身份者是共犯 + 有身份者是正犯，按正犯来定罪，也即按有身份者定罪。）
　　（3）公司、企业或其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为己有，按照主犯的犯罪性质定罪（这种情形属于：A 身份者是正犯+ B身份者是正犯，本来应该按想象竞合、部分犯罪共同说处理，如例5.但是，司法解释既然规定按主犯定罪，就只能按照主犯定罪。主犯的确定，主要是看身份地位高低、职权大小、作用大小。）
　　例6，国有控股公司里，甲是会计（非国家工作人员），乙是财务总监（国家工作人员），共谋利用各自职务便利，共同侵吞公司财物。乙的身份地位高，是贪污罪的实行犯。乙和甲构成贪污罪的共同犯罪，甲是贪污罪的共犯。
　　2.量刑身份（不真正身份犯）
　　无身份者与有身份者共同犯罪，在量刑时，对无身份者不能适用量刑身份的法定刑。
　　例如，国家机关工作人员犯诬告陷害罪，应从重处罚。国家机关工作人员就是诬告陷害 罪的量刑身份。甲（普通公民）和乙（国家机关工作人员）共同诬告陷害王某。甲、乙构成诬告陷害罪的共同犯罪，对乙应从重处罚，但对甲不能从重处罚。