定金规则论(二)(4)
www.110.com 2010-07-13 14:24
第七、定金返还义务。在合同履行以后,受定金方应当返还定金。另外,在因不可归责于双方当事人原因而致不能履行合同的。定金应当返还付定金方。
(2)定金对付定金方的效力。
第一、双倍返还定金请求权。在受定金方不履行合同时,付定金方有权要求对方双倍返还定金,而不论有无实际损害,这是付定金方的主要权利。
第二、定金返还请求权。付定金方请求对方返还定金在两种情况下发生,一是双方履行完合同后,二是因不可归责于双方当事人之事由不能履行合同的。定金返还请求权是一种债权当无疑议,但对于是不当得利返还请求权[46] 还是合同债权,笔者认为定金返还请求权是合同债权,定金返还是定金合同之义务,即使定金合同未作规定,亦得为其法定之一般条款,所以定金返还是基于定金合同而非不当得利返还。
第三、以定金抵作价款权。付定金方在履行给付价款义务时,可以主张以定金抵作价款。但在分期限付款时,应以定金作后期给忖之价款,而不宜优先抵作前期之付款义务。实务中常出现定金抵作价款和返还定之争,一般付定金方为负担价款给付义务方,主张以定金抵作价款对其有利,此时对方则主张在完全履行合同以后返还定金对其有利。在发生争议时,如果定金与付定金方所负的给付义务性质相同,应当允许付定金方以定金抵作价款,若定金非为金钱而为其他代替物时,受定金方有权拒绝以定金抵作价款。
第四、解除合同的权利。付定金方以丧失定金为代价得解除合同,但对方因此所受损害可以请求赔偿。定金应当从赔偿金中扣除。付定金方行使此权利得在任何时候而无限制。
第五、以定金抵作赔偿金。付定金方因可归责于其之事由,未履行合同的,自适用定金罚则,对方因其违约而请求损害赔偿的,定金应当从赔偿金中扣除……
3、定金的特别效力第一、成约效力。定金依当事人的特别约定为主合同的成立要件的,定金的给付具成约之效力。
第二、证约效力。定金给付意味着主合同的存在,但立约定金例外……
第三、定金在破产债权中的效力。定金在破产债权中的效力是指定金是否具有别除权效力,即定金能否使债权人享有优先于其他债权就定金受偿。担保物权具有优先受清偿的效力,就设定担保之财产债权人享有优先于其他债权为受偿的权利。在债务人或者担保人破产时,债权人得将设定担保的财产从破产财产中分出,在清偿其债权以后,剩余部分再列人破产财产。人的担保无法享有别除权,只能就债务人及担保人的一般财产受清偿。定金担保作为特殊的担保形式,既非单纯的物的担保也不是单纯的人担保,在破产别除权问题上应当具体分析。定金对受定金方为物的担保,因此享有别除权。在履行债务以后,受定金方享有抵作价款的权利,也有优先受偿的效力,也认定有别除权。定金对付定金方为双倍债权担保,债权具有平等性,自无优先受偿之可能,所以不具有别除权之效力。在合同履行以后或者因不可归责于双方当事人之事由不能履行合同的,定金应当返还,此时定金返还请求权也是债权,所以也没有别除权之效力。
五、定金责任及其适用
(-)定金责任适用的条件
定金责任的适用,除定金本身应当有效外,还必须具备以下列要件:
1、不履行合同。
依照我国现行法规定,“给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”由此可见,不履行合同是定金责任产生的必要要件。这与世界各国立法规定基本相同。但在我国对不履行合同有不同理解。第一种观点认为,不履行合同就是指当事人根本不履行其应当履行的合同义务,没有实施履行合同的行为,不包括适当履行合同和不完全履行合同。[47] 第二种观点认为,不履行合同包括完全不履行合同和不完全履行合同,在当事人不完全履行合同时,应当按照未履行部分占整个合同的比例计算出来履行部分的定金金额,适用定金罚则。[48] 最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用(经济合同法)的若干问题的解答》的意见,与上述观点相同。第三种观点认为,定金罚则不仅适用于不履行合同,同样也适用于不完全履行合同情形,但不完全履行合同只有构成根本违约时才适用。[49]
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