上述第一种观点是基于定金作为解约定金而作出的判断，在德国法、日本法上，这种观点无疑是得到肯定的，但如前文所说，我国法上并末将定金简单地规定为解约定金，所以这种观点不尽合理，第二种观点虽然有最高人民法院的司法解释支持，我国实务界也按此处理 定金案件，但该司法解释从一开始就受到广泛地批评。第三种观点，王利明教授主张将定金适用于不完全履行合同构成根本违约情形，是因为根本违约使非违约方产生的期待利益丧失，订立合同的目的不能达到，则可视为不履行。[50] 双笔者认为，从立法本意来看不履行合同应解为完全不履行为妥。定金立法设定之目的，为担保主合同得以履行，其担保功能为其惩罚性，这与其他担保形式的优先受偿性是不同的，将定金限定于不履行合同始得适用，这与其惩罚性及违约补偿性相一致。不完全履行合同也得适用定金罚则，使定金成为一种谋利手段，双方依此互相进行惩罚，既不利于交易的进行，也不利于双方当事人协力履行合同，有违立法目的。不完全履行合同只有在构成根本违约时，可视为完全不履行合同，得适用定金罚则，这既符合定金的担保目的，同时又符合民法的公平原则，可以避免定金责任适用过于宽泛，使付定金方受有太多的不利益，同时也可避免使定金成为一种赌博，丧失其作为一种实用的担保形式的内在价值。一种担保形式，其存在的价值不仅在于对债权人提供履行保证的安全性程度高低。更取决于其能否使合同双方都愿意接受，因而具有生命力。这一点显然是我国司法解释对定金罚则适用认识的误区。

　　关于不履行合同是否包括预期违约在内，少有学者论及。持违约定金观点的学者一般认为，不履行合同就是合同履行期届满而未履行，因为我国没有规定预期违约制度，一般不主张定金责任适用于预期违约情形。但近年来，预期违约制度在我国学理界得到深入的探讨，多数学者主张应将预期违约制度引人我国民法体系。预期违约是和实际违约相对的违约型态，定金责任当然应适用之，持解约定金的学者对此不会反对，持违约定金观点的学者只要承认预期违约是一种违约型态，则也无反对的理由。预期违约包括明示的预期违约和默示的预期违约。在明示的预期违约情形下，当然适用定金罚则，违约方应当承担丧失定金或者双倍返还定金的责任。在默示的预期违约情形下，另一方可以要求违约方提供担保，对方逾期未提供充分担保的，可以适用定金罚则，由违约方承担定金责任。

　　不履行合同与双方违约。双方违约是我国学者经常使用的概念，其基本含意是指合同双方当事人，分别违反依合同各自应履行的义务，同时存在两个独立的违约行为。双方违约时，会发生一方不履行合同，另一方也违反合同义务的情形，这时双方应当分别承担违约责任。此时能否适用定金罚则，值得探讨。有学者指出，“在发生双方违约的情况下，定金应当返还。当然如果一方具有重大违约行为而另一方只有轻微违约是否适用定金制裁，则要考虑在特定案件中将一方当事人的轻微违约视为履约行为是否符合诚实信用的要求，如不能将这种轻微违约等同于履约行为，也仍然不能适用定金罚则。”[51] 这种观点有一定道理。笔者认为，双务合同在履行时，不可能产生双方根本违约的情形，双方违约只可能有一方根本违约另一方违反一般义务。如果一般性违约不影响对方所负的主要义务时，对方根本违反合同的，应当适用定金罚则。

　　2、过错

　　定金罚则的适用，最初在我国司法中多理解为，只要当事人不履行合同的情况发生，条件便即具备。[52] 而各国民法规定，只有在不履行合同方有过错时，才适用定金罚则。当事人双方非因其过错导致合同不能履行的，不适用定金罚则。《德国民法典》第338条第1款规定，因可归责于付定金的当事人的事由致其负担的给付不能时或者契约因付定金人的过失而撤销时，受定金人有权保留定金“。我国台湾现行民法第249条第4款规定，”契约因不可归责于双方当事人之事由，致不能履行时，定金应返还之“。现在我国学者也多已认为，定金罚则适用应以不履行合同方有过错为要件，过错形式是故意还是过失在所不问。过错是民事责任的一般归责原则，当事人无过错便不应承担责任，定金担保功能在于其惩罚性，受惩罚的只能是当事人的过错，没有过错，惩罚便失去依存的基础，定金罚则不应适用。