（四）定金责任与合同解除、实际履行

　　定金责任与合同解除的关系，在以负担定金责任解除合同时，甚为清楚。“而合同解除，对定金的影响，则是一个较为复杂的问题。合同解除包括协议解除和单方解除，单方解除合同即为行使解除权的解除。对于行使解除权的解除合同，除因不可归责于双方当事人的事由的解除外，应当适用定金罚则。协议解除合同，因为是双方当事人的合意行为，当事人对定金问题也应一并解决。合同解除协议对定金问题未作约定的，定金责任的适用应符合其法定的构成要件。当事人协议终止合同的，因合同已有履行，且合同终止仅使未履行部分归于无效，不影响己履行部分的效力，所以合同终止一般不应适用定金责任，但一方构成根本违约的除外，当事人在协议中有约定的依其约定。

　　实际履行是我国合同法的重要原则，同时也是民事会同责任形式之一。在我国违约责任中实际履行受到特别的重视，显然与我国长期实行计划经济有很深的渊源。在实务中，也坚持实际履行原则。依我国现行法的规定，处理实际履行与违约金责任形式时，不因适用了违约金责任而影响实际履行责任的承担。因此，有学者据此认为，违约方承担定金责任以后，不免除其继续履行合同的义务，但当事人特别约定其设立的是立解约定金的除外。这种主张将定金作违约定金和解约定金区别对待，而正如前文所说，笔者主张将来完备的定金制度是兼取违约定金和解约定金之长的，不宜作违约定金和解约定金的区分。笔者认为，定金责任适用以后，不宜再行强制违约方履行合同。理由有：一、法律并未规定定金责任适用后，还适用实际履行责任，这与违约金作了明确规定不同。且有关违约金的这项规定的合理性颇值探讨。二、定金责任和实际履行责任并用，使违约方承担了双重责任，有失公平。三、实际履行与否，应由当事人自己解决，由法律作出强制规定，效果并不好。

　　六、完善我国定金制度的几点立法建议

　　从上文论述可以看出，我国定金制度存在的问题较多实际中的作法也未尽合理，这多归因于我国定金立法太过简陋。没有完善的立法，在实际中必然会难有应从，问题多出在所难免。因此，解决现有定金制度的问题，须待以立法上的完善。未来我国定金立法，应当参考各国立法的成功范例，总结我国定金实践中的经验，颀应未来民事立法的趋势，应和社会主义市场经济的要求，建立完善的、有生命力的定金制度。笔者认为我国未来定金立法应解决如下问题：

　　1、首先要明确定金制度在民法中的地位。定金法律制度的地位反映其立法目的，决定着其功能、性质以及定金的适用范围。从各国立法例来看，定金的法律地位规定并不一致。罗马法上定金是作为债的一般担保制度加以规定。德国法、瑞土法将定金规定为契约之债的一般规则，适用于全部合同范围。日本法、法国法和我国台湾法将定金规定在买卖合同之中，作为买卖合同的规则适用。前苏联民法、我国民法则在债权部分的履行债务的担保方式中加以规定。定金在各国法上，既为担保方式又为责任形式，我国立法仅规定定金为担保方式，而未规定为民事责任形式，不可不为立法的重大疏漏，这是造成理论和实践中重大争议的根源，未来立法应完善之。在实践中，定金的适用范围，不限于买卖合同，加工、承揽、定作等合同也可以使用，但一般不适用于其他债之关系。所以，定金应该作为合同制度的基本内容，不应作为债法的一般规则。我国将来立法也应将定金规定为合同的一般规则，而不宜来现行立法例，若未来民事责任立法仍来《民法通则》体例，则应将定金明列民事责任形式之中，我国《担保法》立法体例成功与否，要靠实践检验，但对定金制度的负面影响己不容低估。

　　2、确定定金种类。确定定金在民法中作为合同之债的一般规则的地位后，要明确定金的种类。不同的定金类型有不同的功能，关系到定金制度的实践意义，比较各国立法例和司法实践，定金类型之规定，皆为任意性规定，当事人成立之定金类型，依当事人的约定，加有疑问时，则适用法定之定金类型。所以法定定金类型不可为多种，否则难以适用。并且须对双方当事人公平，在为实践上多采。看各国立法规定，现多采两种形式：一为违约定金，一为解约定金。但两种作法都有失片面，缺陷多多。笔者建议我国应采两者之长，建立一种完善的定金规则。（详见本文第二部分）