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从社团看罗马公私法的分野(8)
www.110.com 2010-07-24 15:32



  古罗马鲜有哲学家,仅有的西塞罗也被认为只是斯多噶学派的传播者,缺少个性的创见。因此,尽管古罗马产生了基督教,为世界带来了福音;尽管古罗马创造了世界上最发达的法律制度,且尤以私法为甚。这一切似乎都无法弥补其思辨不足的历史地位。但是如果我们细心的对比,如果我们没有忘记思辨中理论与实践的紧张关系,就会发现,作为希腊文明载体,古罗马向我们昭示了一种行动生活的重大意义。

  在大多史学者眼中,制度史与思想史之间沟壑丛生,故传统上一直将二者分别而论。但二者断裂之处却也有无穷的藕断丝连,遇上此种问题,一些人习惯上祭出“文化”一词作为法宝。文化是一个大词,就如同新嫁娘的盖头,凡是说不清的知识问题盖上它都可轻易蒙混过关。今天中国仍然流行着这种大词[49].乍看起来,社团也是一个类似的大词,从前述社团在罗马法中的诸多化身来看确实如此。仅从功能角度来看,社团因为这种大词的特征解决了很多实践难题。但是,社团一词并没有因此而被庸俗化,相反促进了社团进一步科学化。这是为什么呢?

  在古罗马法史上有一个“最奇怪的问题之一”-“‘家父权’并不触及‘公法’”。在公法中,父子同城选举,子为官可审其父。但在私法所创造的一切关系中,子必须生活在一个家庭专制下。这种现象困扰了很多人,令人怀疑这如何可能作到。[50]假使我们剥去这条规定的具体内容,其形式所呈现的两难困境是很难被现代逻辑所理解的。尤其是当近现代法律一直致力于掀掉家庭的屋顶,将家庭关系抛入到利己主义的伦理世界里时,我们更加无法理解这样一种划分的意义。但是,罗马法作到了,这倒不是因为那时的逻辑理论不发达,而是罗马法对“分”的原则保留了必要的尊重。[51]尽管家庭和城邦都属于社团的范畴,古罗马法仍然承认伦理在二者之间划定的严格界限。公法与私法的划分既是因此确定的一条法律原则,也是一种应对伦理与法律冲突的方法。而且不惟如此,如本文前述,公法与私法的划分对于维系和疏通社团内部诸多形式的团体之间的对峙和冲突起着巨大的作用。 倘使我们采用比较的视角,传承自古罗马的西方法律中有很多类似的逻辑悖论,即便是引介西方法律不过百年的我国当前也存在着许多悖论。如变法与法制的冲突,我们从逻辑上无法突破常与变的根本困难。而且即便我们承认二者之间暗含着时间这个内生变量,时间概念内含的顺序性决定了实践理性的必要。对于古罗马来讲,用当下时髦的话说,它其实处于人类哲学思想的转型期。哲学的洞察那时已不重要,因为伟大的古希腊智者几乎穷尽了各种可能,罗马人需要的和展现给我们后人的恰是柏林提出的道德层面上的“精明”[52].

  罗马人选择了法,不论是哲学王还是武夫当政;罗马人将法分为理义和实践,实践先行,少立文字;罗马人将法划为公私,不论孰轻孰重,至少可以避重就轻。于是古罗马在分的思维指引下造就了自己的独特品格。这种品格在社团制度中所呈现的一致性,尽管只是属于有限理性,但却塑造和发展出一套发达的法律规则。假使说,精神是指内容的实质所在,那么这应该就是罗马法的精神。倘使说,罗马法的此种精神能给当今中国法学什么启发的话,至少有一点是明显的:在公法与私法不断融合的国际趋势下,我国仍然应坚持这样一种划分,并且深入理解和运用其背后所蕴涵的科学的法律思维。

  注释:

  [1] 西方哲学从研究方式来看,可分为思辨哲学和分析哲学。本文在这里使用的“分析”并非限于前述分析哲学范围,从思想史变迁来看,毋宁是指先于古罗马时期的源自亚里士多德之分析的理论。参见王路:《走进分析哲学》,生活。读书。新知三联书店,1999年,页300-303。

  [2] [英] 梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆,1997年,页13。

  [3] 同上,页14。
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