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现代诉讼法理及价值导向之透视与反思——以三(5)
www.110.com 2010-07-10 13:34



  对于当事人在诉讼中的平等原则,一般而言,在民事诉讼中尚且容易理解与贯彻,因为其参与者本身就是平等的主体,但是,在行政诉讼中以及刑事诉讼中,真正确立平等观却非易事,前者是“民告官”,后者是“官告民”,诉讼中双方当事人之间存在的身份与地位的天然“势差”对于审判席上的法官保持中立不能不承认是一种潜在的威胁力量;而且,对于处于弱势一方的当事人来说,其诉讼风险相对提高,这个时候,就需要有一种“衡平”措施的导入,而这种衡平措施主要体现在相应的证据规则和证明责任的分配上。在行政诉讼中,法律规定由行政机关承担证明其行政行为合法性的责任,就是由于考虑到作为行政行为相对人的公民来说其采证和占有相关证据相对于拥有国家行政权的行政机关困难得多,法律由此作出了一种出于“衡平”考虑的倾斜政策;同时,此种举证责任的分担机制在另一方面更加强化了对行政机关在实施行政行为时须“先采证后裁决”这一依法行政的法定要求。在刑事诉讼中,法官面对的一方是享有国家强大追诉权力的公诉人,而另一方是处于强大追究声势之下的犯罪嫌疑人,因而公诉人拥有的诉讼资源和处于显著劣势之下的犯罪嫌疑人相比具有绝对优势,故也是出于一种“衡平”式的考虑,目前世界上很多国家的法律赋予犯罪嫌疑人一种有效的防御性权利,即沉默权,以此来对抗公诉人,该沉默权以及与之相适应的非法证据排除规则(比如对刑讯逼供获取证据的禁止采用规则)的设定,不仅是出于弥补公诉人与犯罪嫌疑人在对抗力量的悬殊而造成的不平等之考虑,更重要的是,它在理念上将受追诉者在诉讼中的人权和道德主体地位提升到了相当的高度。这同时也是一项符合“人性的制度设计”,因为,“反对有我归罪”乃是人之天性,而包括诉讼制度在内的一切社会制度的设计都必须以人性作为基点,体现对人的合理需要的理解与尊重,否则,人们将为此付出许多无谓的代价,制度也将最终被“虚化”和“架空”。

  (二)程序运作法理

  其一,司法消极。

  这主要是从诉讼程序的启动上来说的一项司法的基本原则。作为社会权利救济的主要机构——审判机关,它在社会生活中担负着特殊的使命,也拥有着不同于其它国家机构的权力资源和特定权能,西方有些古老的法谚“法院不得对于未向其诉求的事项有所作为”,说明了法院行使审判权的被动性,而这种被动、消极性对于确保司法公正有着积极的意义。因为“假如司法者要采取主动的行为,试图积极地发现和解决社会中出现的或潜在的纠纷,势必将自己卷入当事人之间利益的冲突之中,难以保持公正的面目。”[16]司法之所以成为司法,也就是由于它的“有所为”和“有所不为”。因而在民事诉讼中须有原告一方的起诉行为、刑事诉讼中须有公诉人的提起公诉行为或自诉人的自诉行为以及行政诉讼中须有受行政行为侵害的相对人的起诉行为才能开启相应的诉讼程序,法官不能主动干预当事人之间的冲突解决过程。此外,司法的消极性还体现在法官所作裁判不能超出当事人请求的范围,即所谓的“不诉者不判”。

  其二,诉讼空间相对封闭。

  基于诉讼活动是按照一定的法律程序进行的,那么,程序本身就对诉讼产生了一种功能效力,那就是对案件所具有的暂时性的“冷处理”效果。“一个事物或案件在被置之程序的那一刻开始,就与在社会发展的因果链隔离了。所谓‘受理之中’意味着排斥其他处置方式,除非按照程序规定撤回立案申请。在一定限度内的‘缓期判断’或‘冷处理’是程序应付复杂多变的社会形势的一种妙用”[17].诉讼空间的相对封闭性既能避免社会冲突在更大的范围内影响社会交往的正常进行,同时又能起到防止外界因素干扰对纠纷的司法解决过程的作用。对此,有学者更进一步提出了“司法剧场化”的概念,强调法庭审判与外界之间“距离的间隔”存在之必要性,并认为通过司法活动的“剧场化”能促进法律活动的技术化和专门化,增强法律的神圣性和权威性,并内化人们的理性精神和品质,因而对于现代法治的制度、精神和习惯的形成具有内在的潜移默化的影响。[18]
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