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我国民事诉讼法的发展与体制性制约的分析(2)
www.110.com 2010-07-10 13:34



  将程序标准作为划分当事人主义和职权主义诉讼模式的根据,就是要看法官或法院对主程序和子程序的起动、继续、终止是否具有主导性(这里应当注意的一点,即主导性与决定性这两个概念有比较细微的差别。民事诉讼中,由于法院有程序控制权,因此对程序的运行当然具有决定权。主导权是行为主体意志对程序具有的能动作用。主导性的作用主要体现为程序前,是一种启动作用,例如,一审程序、二审程序、再审程序、财产保全程序、先予执行程序等等的启动。虽然决定性与主导性在含义上有相当多的重合,但决定性大多与权力的行使相联系,而且具有一定的被动性)。如果主程序和各子程序的起动和持续是由法官和法院来主导的,那么该诉讼体制的模式就是职权主义的。相反,则是当事人主义的。当然,简单地这样分析较为粗线条,也容易陷入机械的教条,应当综合地加以分析考察。最主要的是,两种诉讼体制的当事人主义特征和职权主义特征是相互比较的结果,主体对程序的主导性是相对而言。因此,不能仅仅就某一个子程序或主程序中某个阶段性程序的起动来看。比如如果单从民事诉讼的起动来考察,则世界各国的民事诉讼都是因当事人的起诉引发的,在世界各国,几乎没有一个国家是由法官或法院主动起动民事诉讼程序。因此,单纯从这一点是无法确定各诉讼体制是当事人主义还是职权主义。也不能从某一个比较小的程序来决定划分标准,应该综合地有比较地加以观察。按照这一标准,我国尽管在主程序,比如民事诉讼程序的起动上是当事人启动的,但是在我国民事诉讼当中,某一些程序或子程序起动却不完全是当事人主导的,例如再审程序的起动,《民事诉讼法》规定是由法院或法院院长来决定的。另外,我国还有民事检察监督制度,按照该制度的要求,检察机关也可以对已经发生法律效力的既定判决提起抗诉。由于只要提起抗诉,便能引发再审,所以检察机关实际上也是起动再审的主体之一。当事人虽然可以通过申诉来引发再审,但是在当事人没有申诉的情况下,法院和检察院在法律制度规定上也是可以依职权起动再审的。(尽管在实践中法院和检察院主动依职权提起再审的情形很少发生,但法律赋予了法院和检察院这样的权力,因此也具有职权主义的机能。作为一种制度设计,有无主动启动再审的职权对于体制的功能有着根本的差别。)就是在子程序群中,某些子程序,比如财产保全程序,根据《民事诉讼法》第92条的规定,即使当事人没有提出申请财产保全的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。从这一子程序的起动来看,显然法院也有主导性。另外,从证据的收集程序看,法院也可以在当事人主张之外依职权主动收集。这些都可以说明从子程序的考察也可以看出诉讼制度或诉讼体制的结构性特征。

  另一个标准是实体标准。它是划分或区分诉讼体制的当事人主义特征或职权主义特征的一个十分重要的标准或根据。这一划分根据的基本点是:法院作出裁决所依据的事实是否是由当事人提出。也就是说法院作出裁决所依据的事实是否可以受到当事人主张的限制。如果法院所依据的事实可以不受当事人主张的限制,即当事人没有提出的事实,法院也可以依职权将这一事实作为裁决的依据,那么,就表明法院在这个方面具有职权主义。如果法院裁决所依据的事实受制于当事人的主张,法院只能在当事人主张的事实范围内对事实进行斟酌,去伪存真,在此情况下就可以认为该诉讼体制上是具有当事人主义特性的。当然,在前面也说过,作为一种诉讼体制是一个宏观和抽象的结构。也就是说通过某一个具体制度的规定来加以界定,往往是不够的。因此,作为划分或者说界定体制特性的根据,往往也是多样化的,或者需要从多个方面来加以考察,不仅要看法院作出判决所依据事实是否受到当事人主张的约束,而且要看程序起动是否由当事人主导,对这两个方面加以综合评断。诉讼体制职权主义特性和当事人主义特性也是相对而言的,当事人主义是相对于职权主义的,职权主义又是相对于当事人主义的,它们是相比较而存在的。在比较当中才显现出某些不同于另外一种诉讼体制的特性。
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