四

　　笔者认为，我国民事诉讼的体制应当适应发展的需要、民事纷争的性质以及纷争解决的特性逐步实现体制的转型。这种转型的基本方向是建构当事人为特征的诉讼模式。从我国民事实体法和民事程序法对大陆法系的已继受程度来看，以大陆法系的当事人主义的模式为佳。[4]也就是说从目前的职权主义转向当事人主义是我国民事诉讼法今后发展的方向，因此，我国民事诉讼制度的完善和发展，就必须考虑到诉讼体制的调整。如果既存的诉讼体制已经制约了民事诉讼法的发展，那么就必须首先调整诉讼体制。诉讼体制的调整有利于民事诉讼法的发展。诉讼体制作为一种结构，具有抽象性，因此，不可能对诉讼体制直接进行调整，对诉讼体制的调整只能通过对一些具体的诉讼制度的调整来实现。通过具体诉讼制度的调整和完善不仅是对诉讼体制的调整，也是对民事诉讼法的发展。在具体调整方面，笔者初步考虑了以下方面：

　　（一）管辖制度。1991年《民事诉讼法》在管辖方面的一个比较大的修改是增加了当事人协议管辖制度。《民事诉讼法》第25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的人民法院管辖。”该条规定比原有的《民事诉讼法（试行）》在强调当事人的主导性方面有了一定的进步，可以说《民事诉讼法》规定当事人协议管辖制度是对当事人处分权的一种充分肯定，也是符合民事纠纷解决的要求。因为如果尊重当事人的自由选择，那么由于合同本身是当事人之间双方意思表示一致，是当事人自由处分的结果。因此，与此相应规定当事人协议管辖更有利于纠纷的合理解决，符合当事人的意愿。但由于受我国原有体制的影响，我们即使在规定当事人协议管辖时，仍然给予了较大的限制，即将协议选择范围确定在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地，实际上这样的限制尽管处于对民事诉讼解决的方便或者是其他原因，但是却没有充分考虑当事人的意愿，仍然是一种职权主义在起作用，尽管我们有时候仅仅认为这是立法中的观念问题，但实际上是体制在起作用。体制和观念往往是相互依存的，特有的体制会延伸特有的观念，特有的观念也会强化某一种诉讼体制，体制往往不过是某种观念的制度化结果，而观念不外乎是体制在这一制度上的意识化表现。

　　（二）当事人制度。要实现从职权主义向当事人主义诉讼体制的转换，当事人制度也必须进行相应的调整。按照现行的民事诉讼法规定，无独立请求权的第三人可以自己申请参加诉讼，也可以由人民法院通知参加诉讼。在诉讼中法院可以判决该无独立请求权的第三人承担民事责任，有当事人的诉讼权利义务。这种由法院通知无独立请求权第三人参加诉讼的做法实际上反映了诉讼的职权主义，有悖于民事诉讼的处分原则。无独立请求权第三人自己申请参加他人之间的诉讼，是为了维护自己的权益，参加与否是自己诉讼权利的处分自由。如果由法院通知，实际上是强制无独立请求权第三人参加诉讼，就使法院起到了主动追究第三人民事责任的作用。这种干预既有背当事人主义，也不符合民事诉讼处分原则。因此，应将该制度调整为，在原告或被告申请追加无独立请求权第三人时，法院才能对能否追加进行要件审查，符合追加条件的，通知无独立请求权第三人参加诉讼。因为，无独立请求权第三人有可能在诉讼中承担民事责任，就意味着原告原来所请求被告承担的民事责任最终落在了无独立请求权第三人的头上。由当事人提出申请，追加无独立请求权第三人参加诉讼实际上是一种当事人行使诉权的体现。

　　（三）证据制度。1.当事人没有提出的证据，法院不能作为定案的依据。现行民事诉讼法（法典和司法解释）却仍然保留了法院的独立收集证据的职权，既然是独立依职权收集当然会在当事人主张的证据之外提出证据。尽管在审判实践中法院现在已经很少主动依据职权收集证据，但由于没有在制度上排除，这种职权主义特性就依然被保留下来。从程序正义和当事人处分原则出发，这种职权的保留都是不妥当的。当然，涉及婚姻家庭等身份关系的案件应当除外（注：一般认为有关身份关系的诉讼与一般的仅仅涉及财产权益的民事诉讼不同，在涉及身份关系诉讼中，不仅涉及到财产权益，还涉及人身权，当事人对人身权往往是不能完全按照自己的意愿随意加以处分，在这些领域，为了维护当事人的人身权，法院可以依职权加以干预，其诉讼是职权主义。）。2.没有当事人的申请，法院不能主动依职权进行证据调查。目前我国民事诉讼中证据调查制度还不够完善，应当在以下方面加以调整和充实：（1）规定在庭审以前，当事人可向法院提出证据调查申请。在证据调查书中写明法院调查的事项、证据线索和申请调查的理由。当事人申请法院调查的证据包括：A.需要勘验、鉴定、评估、审计的事项；B.涉及国家秘密、商业秘密的事项；当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据；（2）法院对于当事人的申请应给予答复。经审查认为符合条件同意进行调查的，应告知申请人证据调查的方法，并以决定书的形式开始证据调查；（3）法院应将证据调查结果通知双方当事人；（4）当事人对证据调查的方法和结果有异议可向法院提出。法院应答复当事人的异议；当然，如果当事人所要求调查的证据，法院认为没有意义或当事人的申请意在拖延诉讼的，法院有权驳回当事人的申请。3.法院裁判的证据和事实应当经过当事人的言词辩论，没有经过言词辩论的证据和事实不能作为定案的依据。这包括证人应当出庭，当庭作证。双方提出的证据应在法官主持下对证据进行质证。《审判方式改革问题的若干规定》现已明确规定，作为裁判依据的证据都必须经过质证。没有经过质证的证据不能作为定案的依据。这一点有相当大的突破。因为，即使该证据是真实的也会因为没有经过一定的程序，使该证据不具有法律效力。这一方面体现了对程序正义独立价值的肯定，另一方面也体现了对当事人主体地位的尊重，在一定层面上肯定了约束性辩论原则。在过去的民事审判过程中尽管也强调当事人之间的辩论，而这种辩论也必然涉及当事人双方提出的证据的质辩。但由于没有规定质证的法律效果，所以，在职权主义的作用下，即使没有提出的证据，包括没有质辩的证据法院都可以作为裁判的依据。但如果坚持当事人主义，坚持当事人主义诉讼模式下的辩论原则，这必然对质证提出相应的法律后果。职权主义的诉讼模式下的诉讼中并非没有证据质辩，但这种质辩只是法院发现真实的方法和手段，是一种信息来源和渠道，因此，质辩程序不是约束法院的程序，没有经过质辩的证据只要法院认为是真实便可以作为定案的依据。这正是两种不同诉讼模式的区别之一。我们说我国的民事审判方式改革趋向是由职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式的转换就是从这个意义上讲的，尽管这种转换措施的作为可能只是潜意识的。《审判方式改革问题的若干规定》还规定对当事人无争议的事实无须质证，这也是符合当事人主义诉讼模式基本要求的。按照过去的传统审判观念，裁判所依据的事实应当是绝对真实的事实，而当事人因其与案件的利害关联，使法院对当事人所提事实的真实性始终持一种怀疑的态度，忽视了当事人对自己权利的自由支配权。《规定》中指出对当事人双方无异议的事实无须质证，表明了裁判主体对当事人自由处分权的尊重。