五、问题聚焦

　　（一）期待可能性理论在犯罪论体系中的地位

　　关于期待可能性理论在犯罪论体系中的地位，归纳起来，有六种意见：其一，认为它是与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素；其二，认为它是与责任能力、故意或过失、违法性认识（或其可能性）并列的第四责任要素；其三，认为它是故意、过失的构成要素，即将期待可能性包含在故意、过失之中来理解；其四，认为责任能力与故意、过失是责任的原则性要素，缺乏期待可能性是责任的例外性要素，即把不存在期待可能性理解为责任阻却事由；其五，认为期待可能性不是责任要素，它应在追究责任的前阶段（违法性与责任之间的独立犯罪阶段）的行为归类中占有地位；其六，认为它既不是责任要素，也不是一般责任阻却事由，仅不过是事实上的免责事由。[34]

　　上述后两种观点与前四种观点显著不同的是，它们从根本上欲否定期待可能性作为责任要素的通说，[35]特别是第五种观点，牵涉到大陆法系犯罪构成理论的重构，虽值得重视，但就目前情形言，尚不足以与前几种观点相抗衡。也就是说，学界大多还是主张在责任论中找到期待可能性的适当位置。

　　而第二种观点与第一种观点的区别仅在于要否将违法性认识纳入到刑事归责体系中来，[36]就将期待可能性作为一种独立的责任要素而言，两者是一致的。第四种观点与之相比，其实就是一个把存在期待可能性理解为责任的积极要素，或把不存在期待可能性理解为消极的责任要素，“这种理解上的差异，在体系上并不具备对立的性质”。[37]这样，讨论的重点就落在了期待可能性究竟是包含在故意、过失之中，还是与之相并列、具有独立意义的责任要素。

　　主张期待可能性包含在故意、过失之中的学者认为，责任论中的故意、过失就是故意责任与过失责任，它不同于构成要件要素的故意、过失。作为构成要件要素的故意、过失，是单纯依照行为人对构成事实的认识或有无预见而决定，是有无故意或过失的问题，而故意责任与过失责任则除有无之外，尚有轻重程度的问题。因此，将期待可能性理解为故意、过失的构成要素，不仅可以籍此说明决定责任有无及轻重的问题，还可充分掌握故意责任与过失责任的规范性质。如果缺乏期待可能性，纵有构成要件要素的故意、过失，行为人的故意责任或过失责任也遭阻却。[38]

　　上述观点，遭到了如下批评：首先，期待可能性是一种客观的责任要素，而故意责任和过失责任是一种主观的责任要素，二者应当加以区别；其次，从故意和过失本身的含义来看，前者是对犯罪事实的认识与容认，后者是对注意义务的违反，从此意义上说，故意、过失的成立不应当包含期待可能性的要素；[39]第三，虽然责任的存在与否及其轻重程度的判断与适法的期待可能性息息相关，但这与是否要将期待可能性植入故意与过失内的主张，缺乏理论上的必然关联性；第四，如坚持期待可能性是故意、过失的构成要素，则仅须将传统心理责任论中的故意、过失概念稍加补增，赋予规范内涵就可因应，不须另创规范责任论。[40]笔者认为，这些批评是有道理的。

　　进一步讲，笔者倾向于把不存在期待可能性作为一种独立的责任阻却事由来理解。日本学者左伯千仞曾分析指出，将期待可能性简单地与故意、过失等责任要素相并列，其实并不科学，因为责任能力与故意、过失是责任的原则要素，期待可能性是责任的例外要素。如果行为人有责任能力和故意、过失，通常就可推定有责任，只有在特殊情形出现时，才出现责任的例外，此时由于无适法行为的期待可能，乃阻却责任。[41]这种“原则—例外”型的期待可能性定位模式，放弃了寻求统一把握故意、过失的做法，转而自相反方向，以消极除外的方式统一掌握责任的基础，其可取之处正如黄丁全博士所评论的：“此种思维模式不仅可回避将问题纠结于故意、过失范围内所产生的困扰，且依照此说，只需行为人具备责任能力与故意、过失，通常就可认为有适法行为的期待可能性，从而可肯定行为人的责任，但如能证明无期待可能性时，就可阻却责任，在理论上甚为简明。”[42]据说，此说已窜升为现时通行的学说。[43]