（二）期待可能性的判断标准

　　“在德、日的判例中，发生的问题不是应否适用期待可能性理论的问题，而是如何判断期待可能性有无的问题。”[44]以何基准作为判断的基础，是学理及司法实践中一向争论激烈的问题。学说主要有三种观点：

　　1、行为人标准说。认为应该以行为人本人的能力为标准，判断在行为时是否存在期待可能性。因为判断行为人有无期待可能性时，不能脱离行为人自身，即使能够说明期待一般人实施合法行为，只要不能期待于行为人，就不能对行为人进行谴责。在立法例上，有学者认为，法国刑法第64条有关强制而阻却责任的规定，不使用“不能抗拒”而代之以“行为人不能抗拒”，即其适例。[45]

　　对行为人标准说有如下批评意见：一是如果按照此一理论，任何人在其具体行为中，都必然由于行为外部的情形形成条件，结果就等于说因没有作出其他行为的可能性。如贯彻此一论点，结论上将有“理解越多则宽恕越多，理解全部即宽恕全部”的缺失，不仅有导致法秩序的迟缓化、软骨化的虞虑，更有使刑事责任成为不可能的结果。二是适用行为人标准说的结果，将致刑事责任的判断趋于极端的个别化，此与法的划一性要求显然背离，不仅对能力较一般人为高者过于严酷，对于穷困犯亦将无明文处罚可循。三是单纯采用行为人标准说，对所谓确信犯的处罚将成为问题，[46]因为确信犯就其行为本身而言，常可认定为期待困难或根本无期待的可能。[47]

　　针对上述批评，主张行为人标准说的人也有反批评的意见：首先，批评者称如贯彻行为人标准说，将导致理解全部即宽恕全部，将使责任判断不可能。但此种批评，逻辑上是以“行为人就该行为而言，别无其他行为实行的可能性，而必然地将实施该违法行为”为前提假设。但是，如果这一前提为真，则承认期待可能性为责任依据的命题，根本上就无任何意义可言，结果无异期待可能性的否定论；如果这一前提为假，则该批评显然不当，自不待言。[48]其次，刑事责任的判断，本来就是一种个别的、个人的评价，所谓违反法的划一性而使刑事责任的判断趋于极端个别化的批评是不恰当的。[49]再次，所谓确信犯，应属行为人世界观的问题，与附随于行为人的情事及人格能力无涉，从而确信犯并非期待可能性的问题。理论言之，确信犯应属义务冲突的一种类型，系“法价值”与“超法规价值”的冲突问题，于世界观的法理念内既不被肯定，自不能免于法的非难。因此，引确信犯为由所作的批评，亦不适当。[50]

　　2、平均人标准说。认为应把平均人（即通常人）置于行为人的情况下，看是否能够期待平均人实施合法行为，据此决定期待可能性的有无。如果平均人可实施合法行为，则也可期待行为人实施合法行为；反之，平均人处于行为人之立场不能实施合法行为时，则行为人无责任。木村龟二指出：“刑法既不是相对于圣人、贤人的规范，也不区别勇敢者和怯懦者，而是相对于社会的一般人的规范。在这种意义上，以社会的一般人为标准，根据社会的一般人若处在行为人的立场上是否可能作出合法行为的决意来判断期待可能性的有无才是妥当的。”[51]

　　司法实践中引用平均人标准说而开风气之先者，为昭和23年（1948年）10月16日东京高等裁判所就关于“亚铅镀铁板违反物价统制价额买受案”所作的判决，其判决理由为：“法规范的定位，在命令为特定的行为或禁止为特定的行为，但法律不能强人所难，作为规范内容的命令或禁止，必须以有履行的可能为前提，此可能的限度，也就是所谓的可能或不可能，并非绝对能或绝对不能的意味，是以一般普通人立于被告同一地位状况下，也无法期待他不实施违法的行为（合法行为的期待不可能），去仍强行非难被告的违法行为，此不仅否定刑法的人情味，也将致刑法的权威性丧失，自非法的精神所在。”[52]